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【風險防范】法律流程:投資P2P平臺跑路后該如何維權?

2015-4-10 13:54| 發布者: 英濟律師事務所

摘要: 目前,各P2P網絡借貸平臺在進行交易撮合時,主要是根據借款人提供的身份證明、財產證明、繳費記錄、熟人評價等信息評價借款人的信用。一方面,此種證明信息極易造假,給信用評價提供錯誤依據;另一方面,縱然是真實的 ...

 

 

一、P2P網絡借貸平臺的所涉及到的法律風險分析

  (一)借款人個人信用風險較大

  目前,各P2P網絡借貸平臺在進行交易撮合時,主要是根據借款人提供的身份證明、財產證明、繳費記錄、熟人評價等信息評價借款人的信用。一方面,此種證明信息極易造假,給信用評價提供錯誤依據;另一方面,縱然是真實的證明材料,也存在片面性,無法全面了解借款人的信息、做出正確的、客觀的信用評價。

  (二)借P2P網絡借貸平臺之名,做非法集資或非法吸收資金之實

  有些平臺,從表面上看是在做P2P網絡借貸平臺,而實際是為了達到自己吸收資金或運用資金的目的,運用各種虛假資料,或者幕后控制幾個平臺,以借新還舊,不斷吸收資金,當資金吸收到一定程度的時候,非法之目的已經達到,早就人去樓空。

  (三)貸后資金用途難以監管

  資金貸出后,如何保障借款人按照承諾的用途使用資金,而不是進行違法犯罪活動等貸后資金追蹤問題也沒有完善的法律法規來規定。《最高人民法院關于人民法院審理借貸案件的若干意見》第13條規定:“在借貸關系中,僅起聯系,介紹作用的人,不承擔保證責任。”因此,當借款人不能按時還本付息時,網站僅僅充當的是追款者的角色,且若單筆小額貸款數額小,追款成本也難以彌補。

  (四)貸款人或投資人無法進行線上或線下的盡職調查

  P2P借貸網站為借貸雙方提供了發布借貸信息的平臺。一般網站都要求借款人提供個人身份、財產信息,一方面為貸款人提供選擇借款人的憑據,另一方面也作為信用評價的依據。若網站的保密技術被破解,借款人提供給網站的個人身份、財產信息等,但是對這些信息的真實性是無法做到法律意義上的盡職調查,這也是P2P網絡借貸平臺法律風險的根源所在,信息不對稱,信息真假無法查清,無法從法律上保護投資人的利益或借款人的利益,風險自然而然是要出現的。

  (五)、網貸“打新者”擊鼓傳花,不可取

  2011年開始有專業的網貸投資人從事打新,也就是利用新平臺高息攬客的宣傳進行快進快出,但是現在的不良平臺有的就是針對打新者,跑的更快。事實上,P2P虛假平臺有一定共性,即利率高、承諾保本、平臺擔保等。通過我們扥處理的案件分析,網貸平臺的收益率最好不要超過銀行同類貸款利率的4倍,太高的話不排除是過度營銷與包裝,風險很大。

  二、防范P2P網絡借貸平臺法律風險的建議

  P2P網絡借貸平臺的出現,在一定程度上解決了民間資本大量積累與邊緣信貸缺口不斷加大之間的矛盾,提高了對邊緣信貸市場的配置效率。良好的P2P網絡借貸平臺是具有極大的市場環境,但是為了防范不良平臺的欺詐,中小投資人還是要謹慎行之,做好防范,在此,以我們律師的視角提出幾點建議,供大家商榷:

  (一)、P2P網絡借貸平臺風險防范的基本原則是:事前防范為主,事后追究為輔

  作為中小投資人務必謹記,首先要分析、調查這個平臺的優良性,平臺的實際控制人是誰?資金的使用人是誰?是否有可靠地擔保,是否有虛假的資料或宣傳?

  (二)高利率、自融、做資金池、自我擔保的平臺要避而遠之

  實上,央行在去年年底已經界定了三類P2P涉嫌非法集資,其一為當前相當普遍的理財資金池模式,即P2P平臺將借款需求設計成理財產品出售,使投資人的資金進入平臺中間賬戶,產生資金池;其二為不合格借款人導致的非法集資風險,即P2P平臺未盡到對借款人身份的真實性核查義務,甚至發布虛假借款標的;其三則是典型的龐氏騙局,即P2P平臺發布虛假借款標,并采取借新還舊的旁氏騙局模式,進行資金詐騙的。自融、資金池等涉嫌非法集資從而導致非常容易發生卷款逃走事件,也就是老板跑路的事件。

  (三)謹慎防范平臺的擔保及第三方的擔保

  不少P2P網貸平臺在其網站上公開宣稱,保本保息、100%安全、0風險等等。在擔保上,有些平臺又引入了正規的擔保公司,并公開宣稱絕對保證安全。平臺的擔保責任,看起來,讓投資人的借款變的“安全”起來,消除了投資人的擔憂顧慮。但是,這種平臺自身的擔保是否能夠起到法律意義上的擔保能力,需要具體問題具體分析,長期上,平臺因承擔了過重的責任,倒閉、破產將不可避免,使投資者的損失無從追回,又硬傷到了平臺的生存發展。擔保不是簡單的一個承諾,其履行還有賴于平臺的責任能力,有賴于其財產狀況。現在不少網貸平臺,根本就沒有責任能力,自有資金非常有限,如何承擔幾百萬、幾千萬的擔保責任。沒有財產,沒有責任能力的擔保只是口號而已,不具有實質意義。

  至于第三方擔保仍然存在這這樣的問題,我們還是要考察第三方擔保公司的能力,如果是一般性的擔保公司,其擔保能力是要具體考察的,除非是金融性擔保或銀行擔保或金融擔保公司的擔保,具有銀行的合作或背景的擔保公司。

  (四)平臺自投資

  對中小貸款人或投資人或出借人,一定要分析清楚,資金借給了誰在使用,使用在什么項目上,然后才是分析盈利的可能性,或盈利的大小,如果這個項目本身的盈利很小,而又做出高息的借款,這就勢必存在極大風險,網貸平臺的發展迎合了市場的需求,平臺的注冊資金越來越大。剛開始,市場上網貸平臺的注冊金也就100萬左右,500萬以上的算多了,發展到現在千萬級別注冊資金的網站成了主流,億元級別的網貸都非常多了。這么大的注冊資金,這些資金怎么用?能不能自投資?可以自投多少比例的資金?投資的范圍有什么限制?這些都沒有明確的限制,所以平臺自投資,應當對平臺投資的項目的可行性,盈利性,范圍,數量上進行限制,否則也是容易出現問題。

  (五)平臺自融資

  網貸平臺自己發標融資,這個行為涉嫌非法吸收公共存款,數額大的將觸犯刑事法律,要追究刑事責任。《商業銀行法》第八十一條第一款規定:“未經國務院銀行業監督管理機構批準,擅自設立商業銀行,或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款,構成犯罪的,依法追究刑事責任;并由國務院銀行業監督管理機構予以取締”。《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第四條規定:“本辦法所稱非法金融業務活動,是指未經中國人民銀行批準,擅自從事的下列活動:1.非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款;2.未經依法批準,以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資;前款所稱非法吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,向社會不特定對象吸收資金,出具憑證,承諾在一定期限內還本付息的活動;所稱變相吸收公眾存款,是指未經中國人民銀行批準,不以吸收公眾存款的名義,向社會不特定對象吸收資金,但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動”。最高檢、公安部對非法吸收公共存款罪明確了五種情形的立案追訴標準:1.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在二十萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款數額在一百萬元以上的;2.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款三十戶以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款一百五十戶以上的;3.個人非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在十萬元以上的,單位非法吸收或者變相吸收公眾存款給存款人造成直接經濟損失數額在五十萬元以上的;4.造成惡劣社會影響的;5.其他擾亂金融秩序情節嚴重的情形。

  (六)重視網貸合同和抵押合同

  網貸借款合同、抵押合同、抵押登記、授權事項管理普遍不規范。這些不規范是網貸還處于初級階段,尚不成熟的體現。借款合同主要涉及投資人(出借人)和借款人間的權利義務關系,主要的合同當事人是出借人和借款人。抵押合同、質押合同以及保證合同是主借貸合同的從合同,其訂立的目的是為了擔保主合同的履行,主要的合同當事人一方是抵押人、質押人、保證人,另外一方是出借人(投資人)。抵押登記是抵押人持抵押物的權利憑證到有關的登記機關登記,明確抵押物擔保債務履行的情況。抵押權人是其債權享有抵押物擔保履行的投資人。授權事項管理是對民事合同訂立過程中,法定當然的有權簽字人將簽字承諾的權利授權給他人行使活動的管理。

  抵押合同,是對主借貸合同擔保履行的從合同。一般情況下,抵押合同和主借貸合同有對應關系。目前網貸的抵押合同,主要由抵押物所有權人和網站之間簽訂。抵押人將抵押物抵押給網站,起著擔保借款人行為的作用。當出現借款人違約時,網站按照約定實現抵押權。這種抵押雖和投資者債權的保護沒有直接對應,但保護了網站財產的安全實際上也保護了投資者資金的安全。

  三、違約,非跑路糾紛的處理建議(民事維權)

  首先我們要認識到從法律的角度維權,包括:民事維權、行政維權、刑事維權等,對P2P網貸平臺的維權主要涉及到民事維權和刑事維權。

  現在網貸的糾紛主要有三類,

  第一類是借款人違約,借款人不能按時支付本金及利息;

  第二類是提現不能或不及時,網站資金不足不能給投資者提現或不能及時提現;

  第三類是他人盜用賬號假冒提現后損失承擔的爭議。

  第一、二類糾紛,責任承擔比較清晰,爭議比較少,關鍵點是有無財產可供執行的問題。

  我個人建議,一旦發生網貸平臺民事違約的情形,作為投資人或借款人應當采取如下法律維權:

  1、分析網貸合同或抵押合同,以借款人和抵押人為核心目標,采取訴前保全,對財產進行保全,以避免投資損失的擴大;

  2、一旦發現借款人經營狀況不善,或出現經營困難,或者發現實際控制人有異常作為投資人應當立即聯合起來,查清資金的去向或經營情況,然后對該資金或資產實行訴前保全措施。

  3、如果借款人或平臺沒有徹底垮掉,幕后實際老板沒有跑路,那么在投資人發現一些倪端或發現有異常情況時,根據辦案的實際經驗,投資人首先要做的事情是:

  3.1立即掌握平臺老板及主要成員的財產情況,含房產、車輛、賬戶、債權和其他實體;

  3.2立即掌握當時擔保合同或抵押合同相關抵押物或質押物或質押權的現狀;

  3.3搜集違約的證據,立即啟動民事訴訟程序,保全查封實際控制人或借款人的賬戶、財產。

  四、平臺跑路或平臺實際控制人失蹤或聯系不上的刑事案件維權

  此類情況涉及到的刑事罪名為:

  (一)非法經營罪

  (二)集資詐騙罪

  (三)非法吸收公共存款罪

  通過刑事手段維權從辦案的角度來講,又可以分為:有希望追回損失的刑事案件、沒有希望或希望比較小的刑事案件,具體分為:

  1、第一類是有希望追回損失的案件:如果跑路平臺的資產及時被投資人進行了訴前保全的查封或凍結,那么,這類案件就是有希望追回損失的刑事案件,能否在案件進入刑事程序之前進行對借款人或平臺幕后老板的資產進行徹底摸底徹底保全是關鍵。

  2、第二類是追回損失不大的刑事案件,這類案件平臺老板雖然已經觸犯刑法,面臨的是刑事責任的追究,但是其名下的資產或資金被消耗殆盡,或做了轉移,這種情況,就會出現投資人或公安機關均沒有對刑事案件嫌疑人資產的查封;

  3、第三類是,事前預謀的犯罪活動,比如國臨創投和中貸信創,中歐溫頓的幕后老板,基本上屬于將相關資產進行了轉移,然后跑了。

  4、從目前網貸平臺倒閉的幾個案件中,有的投資人及時報警,公安機關及時查封了平臺老板的資產,像這種案件,投資人或借款人應當立即尋找律師,跟蹤整個案件刑事程序及民事賠償程序,這類案件的民事賠償或資產的追回是非常復雜的,雖然對財產進行了查封,但是最后法院還是要看案件的具體情況,來處理被查封的資產情況,這就需要專業的律師來跟蹤和處理案件。

  結束語:

  從多年實際辦案經驗和民間借貸的案子中,我個人得出的簡單結論是:如果投資人或借款人在投資或借款之前沒有真正意義上的法律擔保,就為后來的損失帶來了極大的風險,近年來的網貸平臺,更足以說明,一個優質、良好的、真實可靠、禁得起調查的平臺和擔保才是可以考慮進行借款或投資的平臺。從目前發生的跑路案件而言,大多數平臺實際控制人名下的資產不足以償還投資人的本金,有的甚至在跑路消失之前已經完全將資產進行了轉移或者因為經營不良,資產、資金所剩無幾。

  事前防范為主,事后救濟為輔,建議引入專業團隊,共同防范

  平臺考察級投資項目考察,從法律角度上講:盡職調查

  作為投資人或貸款人,極為重要的事前防范的措施就是:做好平臺的考察及借款人的考察以及借款人所使用項目的考察等等,具體來講:

  1、要用專業的律師對平臺的真實性、平臺公開資料的真實性、客觀性做法律的調查分析;

  2、要有專業的法律或財務人員對平臺實際控制人進行,盡職調查分析,就如杭州國臨創投、深圳中貸信創、上海鋒逸信投,三家平臺公司的實際控制人是鄭旭東,而三個平臺的法人確實他的司機,這中平臺從一開始就在為跑路做準備;

  3、要對借款人所借資金的使用方向、使用項目以及資金流向做專業的法律分析及財務分析;

  4、對于每筆借款或每個標,用有專業的律師或專業的團隊對擔保進行分析,以調查真實性、可靠性、以及擔保能力。很多投資人說,投資人眾多,而資產或抵押的東西只有一個,怎么辦,怎么保證擔保償還,而擔保物又不能分割,其實,這些都不是難題,都是flavor可以解決的,可以從法律上就行約束,以確保投資人的投資償還。

  從律師的角度而言,如果真正的能保護投資人的利益,防范風險,凈化P2P網貸平臺,一個有效的方式就是:有專業律師或專業會計師一起,做盡職調查,設計擔保的模式,擔保環節,有律師事務所、會計師事務所與網貸第三方監督平臺一起,做好前期的盡職調查分析,防范風險,確保投資本金和利益回收,是一個可以嘗試的防范,目前,我們處理的單個大額借款合同,都是采用的這種模式,這種模式讓投資人放心投資,讓借款人、資金使用人有壓力,既滿足了資金方的資金需求,有活躍的民間資金的借貸。


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