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股權律師告訴你:股權代持的十大坑

2019-1-20 14:23| 發布者: fuckkk' or upda

摘要: 雖然我國法律對股權代持的合法性予以了認可,商業活動中也普遍采用股權代持這一商業行為,但是隨著它普遍的應用,糾紛和爭議也越來越多,其法律風險也逐步顯現,我們下面就開始聊一下股權代持的法律風險有哪些?

 

雖然我國法律對股權代持的合法性予以了認可,商業活動中也普遍采用股權代持這一商業行為,但是隨著它普遍的應用,糾紛和爭議也越來越多,其法律風險也逐步顯現,我們下面就開始聊一下股權代持的法律風險有哪些?

 

1、代持人負債引發的風險

 

如果代持人負有個人債務,被人訴訟,很有可能會將其名下的公司股權進行查封,雖然這個股權實際上又不是他的,但是在公司登記上顯示股權是他的,在工商登記部門的登記也屬于他的,工商登記部門的登記具有一種公示效力,具有公信力,會讓善意的第三人認為這是一種真實的存在。即便實際的股東拿著與與當事人之間簽訂的《委托持股協議》,向人民法院要求解封也是不能實現的,因為實際出資人與代持人之間是一種合同關系,合同的話就具有相對性,對合同之外的第三人,尤其是善意的第三人是沒有效力的。所以如果你是作為實際出資人在這種情況下,主張進行解封,也不會被法院認可的,不得以內部股權代持協議有效為由對抗外部第三人對代持人的正當權利。

 

這種案例我就不用給大家多講了,我們經常遇見,有時候我們將其一個人的名下持有a公司的股權查封,這時候就站出來一個人,拿著委托代持協議,他說你們的查封是錯誤的,我要提執行異議他說你們的查封是錯誤的,我要提執行異議,但是這種情況下一般都會法院駁回;當然,這里面也有一種特殊情形,如果說查封的這個人,也就是說債權人,如果明知被查封的人名下的股權,不是債務人真實持有的,而是另有他人,那么這個時候,他可能就會進行解封,因為它已經不屬于善意的第三人了,但對于她是否知情,這個舉證責任應當屬于提出異議的一方。

 

2、代持人死亡引發風險

 

如果代持人意外死亡,則其名下的代持資產將有可能涉及繼承或者其他的法律糾紛。

 

很多時候這種代持行為,代持人的家屬可能并不知情,如果代持人死亡,其家屬可能會要求主張對其名下的股權進行繼承,這樣可能就會對股權的權屬糾紛產生爭議。

 

即便代持人的家屬認可這種代持行為,但是如果是這一套的繼承人比較多,繼承人的意見未必統一,將來還是不是需要進行代持,如果還需要進行代持,是實際出資人另行尋找其他的人進行代持,還是將來還是由代持人的繼承人其中的某個人來進行,具體是由誰進行代持都是問題。并且如果要實際出資人,要求自己登記到工商信息里面,那么也需要但是人的繼承人的配合,如果變更代持人也需要經過繼承人的配合,所以無形中會增加很多的麻煩。

 

之前就遇到過同樣的一個案例,甲是a公司的代持股東,乙是實際的出資人,但是甲在一個意外中死亡,現在乙想將持有的a公司的股權進行轉讓,但是由于甲已經死亡,無法進行股權轉讓,必須在甲的股權由其繼承人進行繼承后,才能夠進行正常的轉讓,然而繼承人發生了糾紛然而繼承人發生了糾紛,想從中獲得部分收益,就導致已無法及時的進行股權轉讓,從而錯過了最佳的轉讓時機,造成了巨大的損失。

 

3、實際出資人死亡

 

從性質上來看,股權代持中的實際出資人的權利義務并非是公司股東的權利義務,而是基于代持協議與名義出資人之間的合同性質的權利義務。因此,實際出資人死亡后,可依據代持協議的規定繼承相應的權利及義務,除非代持協議有特別的規定外。但人有的時候,這種實際出資行為,實際出資人的家屬也并不完全知情,有的呢,可能是部分人知情,這樣也很容易導致有部分人無法行使權利獲得收益,也有可能因為繼承人之間發生了糾紛,而無法及時獲得相應的權,但是也不知道應當聽誰的指揮行使股東權利,將所獲得的分紅支付給誰?這樣很有可能會給公司的經營造成實際上的障礙。

 

我們再來看一個案例,甲是a公司的名義股東,乙是實際出資人,實際上甲僅僅注冊在工商登記里面,公司的實際經營均是由乙進行負責,講根本就不知道公司的經營內容和辦公場所的位置,從未參與過公司的經營。但是乙有一天意外死亡,乙的繼承人丙和丁,到公司要求行使股東的權利,公司的其他股東認為丙和丁并不是公司的股東,不允許他們行使權力,表示除非甲將其名下的股權轉讓給丙和丁,但是丙和丁又無法尋找到甲,這樣就導致丙和丁的權利無法保障,也無法行使股東的表決權對公司的經營及個人的利益均造成了影響。

 

3、代持人的婚姻變化引發的風險

 

《婚姻法司法解釋三》第五條,夫妻一方個人財產在婚后產生的收益,除孳息和自然增值外,應認定為夫妻共有財產;《婚姻法》第十七條,夫妻在婚姻關系存續期間所得的繼承或贈與所得的財產,歸夫妻共同共有,夫妻對共同所有的財產,有平等的處理權。依據法條,代持人的婚姻狀態如果發生變化,代持的股權一旦被認定為代持人夫妻共有財產,將有可能面臨被分割的法律糾紛。

 

4、代持人故意損害實際出資人的權益

 

如果代持人故意損害實際出資人的權益,因為公司針對的是代詩人,其他人認可的也是代持人,因為公司針對的是代持人,其他人認可的也是代持人,如果代持人將持有的公司的股權進行轉讓如果代持人將持有的公司的股權進行轉讓,將轉讓的股權款項據為己有,或者將分紅據為己有,或者是隨意處置公司資產,也都將是實際出資人進行股權代持的法律風險實際出資人進行股權代持的法律風險。

 

比如說,甲是a公司的名義股東,乙是a公司的實際出資人,a公司進行分紅,將款項支付給了甲,但是甲卻拒絕支付給乙,從而據為己有,或者說甲并不想據為己有,但由于甲欠丙錢,并正好查封了甲的賬戶,此時乙也將無法獲得應屬于他的分紅。

 

5、代持人不聽從指揮

 

因為股權的實際持有人屬于實際出資人,而不是代持人,正常情況下,代持人行使股東權利的時候應當聽從實際出資人的指揮,但是如果在選舉董事會,總經理和法定代表人的時候,或者進行其他股東會決議的時候,代持人不聽從實際出資人的指揮,而做出了有悖于實際出資人的意見的決定的時候,很有可能就是對實際出資人的權利的損害,但這種表決行為,對公司或者是對于第三人,可能就是生效的決議,實際出資人如果再想追究當事人的責任,或者是推翻這個決定就比較難,也比較復雜。我國《公司法》第22條規定了瑕疵決議的無效和撤銷,即:“公司股東會或者股東大會、董事會的決議內容違反法律、行政法規的無效。股東會或者股東大會、董事會的會議集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程,或者決議內容違反公司章程的,股東可以自決議作出之日起六十日內,請求人民法院撤銷。”這里面明確說明只有股東才能夠撤銷,但是實際出資人還不完全具有股東資格,最起碼這點是有爭議的,很多時候實際出資人想要行使撤銷權的話也需要通過代持人進行,如果代持人不聽指揮,實際出資人想要撤銷就需要自己“顯名”,成為具有完全資格的股東,這樣可能還會發生訴訟,這個訴訟時間可能會很長,“顯名”訴訟結束后,可能即便撤銷這個決定也已經沒有意義了。所以這個風險點我們也要特別注意。

 

比如說,甲是a公司的名義股東,乙是a公司的實際出資人,乙是大股東,其他股東僅占有少量股權;乙想選舉丙作為a公司的法定代表人,其他股東想選舉丁作為法定代表人,結果在甲的配合下選舉了丁作為法定代表人,這個時候乙可能會喪失對公司的實際控制了。

 

6、實際出資人難以確立股東身份的風險

 

雖然司法解釋肯定了股權代持協議的法律效力,但是投資權益并不等同于股東權益,投資權益只能基于代持合同向名義股東(代持人)主張,而不能直接向目標公司主張,存在一定的局限性。比如前段時間馬蓉說他持有的公司股權是被王寶強代持的,現在想查公司的賬目,這樣可能就存在一定障礙,如果公司不認可,公司的其他股東不認可,是很難查賬的,因為公司法并沒有給予實際出資人的查賬權利,實際出資人的查賬權利也僅僅能通過代持人來行使,即便馬蓉和王寶強之間存在代持協議,但估計馬蓉讓王寶強行使這個權利也很難吧。

 

根據公司法解釋,必須經過公司半數以上股東同意,實際出資人方可向法院請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記。但如果是一人公司,公司僅有在此代持人一個股東,也將是一個比較麻煩的情形。或者說,即便代持人與實際出資人均認可,將實際出資人登記到股東名冊或者記載章程,或者是公司登記機關的話,其他過半數以上的股東不同意也將實現不了。

 

7、代持人填補出資的風險

 

按照股權代持的約定,應當是實際出資人履行出資義務,但是如果當實際投資人未履行出資義務時,因為現在很多公司都是認繳出資,也正因為是認繳出資的出現,很多公司的注冊資本都是很高的。但是如果公司經營不善,導致虧損,股東就需要履行出資義務,在認繳的出資范圍內承擔責任,若公司的債權人追索,則很可能會將代持人告上法庭,最終判決也可能會要求代持人承擔出資義務,其不能以不是實際投資人為由拒絕承擔責任。代持人也只能在承擔責任后向實際出資人進行追償,但是這個追償的結果不好預測,因為本身就是經營不善的企業的實際控制人,那么現在很有可能也已經陷入了財務困難,無法支付這個資金。即便最終代持人能夠得到補償,但是在訴訟或者執行過程中可能會被查分其他財產(房產、車輛等),導致這些財產不能夠正常交易或者年檢等,也可能會被列入失信名單,導致無法出國、坐飛機或者高鐵等。所以代持人不要輕易給別人代持股權,自已一定要求有風險意識。

 

例如:甲是a公司的名義股東,乙是a公司的實際出資人,a公司注冊資本100萬,注冊資金全部是認繳出資,經營不善欠b公司100萬,b公司要求a公司還款,發現甲作為股東沒有實際出資,則可以依據法律規定向甲進行追償的,甲需要對此債務承擔還款責任。

 

8、代持人承擔連帶還款保證責任的風險

 

現在很多公司從銀行或者民間進行借款的時候,銀行或者民間的投資者都會要求公司的股東承擔連帶保證責任,有的還會要求股東的夫妻雙方都在保證合同或者保證書上簽字,這個時候簽署的這個保證合同或者承諾的必然是名義股東和其配偶;但是,實際經營是由實際控制人,也就是實際出資人負責的,如果因為實際出資人故意轉移資金或者經營不善導致無法還清貸款的情形,這個代持人可能就麻煩了,代持人很有可能會承擔還款的保證責任,會拿出自己的房產、汽車等資產用于償還這些欠款的。

 

9、代持人成為替罪羊的風險

 

實際出資人如果是想利用公司進行非法活動,而他卻隱藏在后面,在股東會決議上簽字的都是代持人,代持人很有可能對實際經營的情況不清楚,但是由于對股東會決議全部尤其簽字,從證據上來看很有可能要承擔一定的責任,有時候很有可能會承擔刑事責任。所以代持人要清楚地了解實際出資人的身份,正確判斷后者是否符合成為股東的法律條件,公司經營是否合規等,以免成為他人從事非法經營的“白手套”、事發后的替罪羊。

 

代持人很多時候也會是代持了法定代表人的身份,什么叫代持法定代表人的身份呢?法律上沒有這個代持法定代表人的概念,實際上就是名義上是法定代表人,但實際上不履行法定代表人的義務、也不行使法定代表人的權利,有的時候會成大義務但不行使權力的,法定代表人真正的權利由實際出資人形式。代持法定代表人的這種情況,遇到問題的時候,后果可能會更加嚴重,如果涉嫌刑事犯罪首先會將法定代表人進行傳喚,很有可能會被拘留要求配合調查一段時間,雖然這段時間經歷后能夠證明這個代持人是無罪的,但是進拘留所這段時間的生活體驗可就是白白“享受了”,如果企業違法經營,很有可能會收到行政處罰,行政處罰很有可能會處罰法定代表人的,還有既不是刑事問題也不是民事問題,也有可能因為企業欠款后被執行,在執行案件中被列入失信名單,將不能坐高鐵、坐飛機、住高檔酒店了。

 

10、代持協議無效的情形

 

例如國家對一些行業進行限制,不允許外資進入,結果外資為了進入這一市場作為實際出資人,找一個國內的代持人,簽署了代持協議,但這種代持協議很有可能是無效的代持協議,最終不被法律所認可。

 

在實踐中,這一類風險很可能表現為名義股東與實際出資人之間的利益沖突。曾經引發轟動的香港華懋金融服務有限公司委托中國中小企業投資公司(中企投)代持民生銀行股權糾紛案件,就是由于華懋公司為了規避上世紀90年代內地對于境外資本入股金融機構的禁令,而委托中企投代持其出資的9000萬元人民幣。豈料,民生銀行后來的迅猛發展超出了所有人的意料,面對巨額股利,中企投決定向北京市高級人民法院提起“確認雙方股權代持協議無效”的訴訟,以排擠華懋公司,獨享全部股東權利;而心有不甘的華懋公司則向對方提起了要求確認委托關系存在、自己為實際出資人的反訴……在歷經10年官非之后,最高人民法院作出了終審判決:雙方的委托代持關系因違法而無效,中企投向華懋集團返還40%的股票價款和分紅。最終,華懋公司失去了股東資格,中企投則失去了志在必得的部分預期利益,并招致輿論的道德拷問,該案導致了兩方當事人的“雙輸”局面。

 

總之,從以上分析可以看出,股權代持的協議效力一般為法律所認可,特殊情況也會被認定為無效;實際出資人的財產權利一般為法院所支持,但是身份權利可能很難得到保障;實際出資人決定“顯名”也有一定的程序,不是那么容易實現;股權代持對雙方都有風險,代持需謹慎。

 

轉自:百家號


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