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“一百多款罪名總有一款適合您”:企業刑事法律風險盤點(最高檢研究室:對民營企業家 ...

2019-1-18 13:00| 發布者: fuckkk' or upda

摘要: 企業的刑事法律風險一直是民營企業家們長期以來懸在頭頂的達摩利斯之劍,有效的防控企業刑事法律風險能夠讓企業走的更加平穩與長遠。現在給企業家們盤點一下常見的企業刑事法律風險有哪些。

來源:尚權刑辯公眾號、法律叮當貓、澎湃新聞、善律熱點、法萊利法律資訊

 

一、企業刑事法律風險盤點!

 

       企業的刑事法律風險一直是民營企業家們長期以來懸在頭頂的達摩利斯之劍,有效的防控企業刑事法律風險能夠讓企業走的更加平穩與長遠。現在給企業家們盤點一下常見的企業刑事法律風險有哪些。

 

       對于企業常見的刑事法律風險,大致劃為五類:市場經營法律風險、財務與金融法律風險、知識產權與企業宣傳法律風險、公共關系法律風險及管理人員法律風險五類。

 

       這五類風險的劃分標準不是絕對的,風險之間可能存在一定的交叉與聯系,風險的涵蓋也不敢稱為全面,畢竟“賺錢的方式都寫在刑法典里了”,“400多款罪名總有一款適合你”。即使僅選擇了比較常見的罪名,經粗略的計算大概涉及了120多款罪名。看完全文,你就知道為什么民營企業家不是在監獄里,就是在去往監獄的路上了。

 

 

第一類:市場經營法律風險

 

    市場經營法律風險大致也可分為生產、銷售偽劣產品及違禁品的法律風險,合同疏忽導致的法律風險,安全事故的法律風險、侵犯信息與系統法律風險、進出口貨物法律風險、破壞環境資源保護法律風險,以及其他生產經營法律風險。

 

1.生產、銷售偽劣產品及違禁品的法律風險

 

 

    看完這張表,也許你似乎覺得離犯罪還很遙遠,但真的遙遠嗎?

 

    很多企業的管理人員根本意識不到生產、銷售的商品可能不符合安全標準,無法分清違禁品與正常銷售商品的差別。國家機關發布的各種產品的生產標準、以及違禁品的門類廣泛,又缺乏系統性文件。很多企業家一直到被公安調查,才知道企業生產、銷售的產品原來已經不符合國家的標準了,甚至是被國家管控的違禁品。

 

      近年來,尤其在醫藥中間體領域,每隔數月,有關部門就會列管一批化學品,可能上個月還做著合法的生意,下個月的生意就違法甚至犯罪了,真的可怕。

 

 

2.合同疏忽導致的法律風險

 

    你以為簽合同的疏忽最多是金錢的損失,那就大錯特錯了!筆者參與辦理的一起案件,正是因為一個企業的老總在簽合同的時候僅列明了債權收購的意向,沒有將相應的債權收購條款規定清楚,后被控詐騙罪,二審判決十二年,至今還在申訴。近年來,因為詐騙、合同詐騙、貸款詐騙、票據詐騙、信用證詐騙等案件倒臺的企業和企業家屢見不鮮。一個合同的疏忽導致的刑事風險足以摧毀一個中小微企業。而在大型企業、集團企業中,一個合同的疏忽導致的刑事風險雖不足以摧毀整個企業,但也足以讓直接負責的主管人員和其他直接責任人員承受牢獄之災。

 

 

3. 安全事故的法律風險

 

    安全事故的發生往往是出于意外,但意外的發生往往也是緣于潛在的安全隱患。企業如何做到保障法律規定的最低安全保障義務是非常重要的。否則,一旦發生安全事故,不僅僅是企業員工、消費者的人身、財產權利難以保障,連企業的主要責任人也面臨著追究刑事責任的風險以及恐怕一輩子都難以走出的愧疚的陰影。安全事故方面的刑事法律風險可能涉嫌的罪名有重大勞動安全事故罪,大型群眾性活動安全事故罪,工程重大安全事故罪,教育設施重大安全事故罪,消防責任事故罪,不報、謊報安全事故罪等。

 

 

4.侵犯信息與系統法律風險

 

 

    以上還沒有涵蓋一些特殊領域的犯罪,比如眾所周知的快播傳播淫穢物品牟利一案。 “技術無罪”的觀點沒能讓快播出罪,遺憾的同時也必須學會防患于未然。

 

5.進出口貨物法律風險

 

    進出口貨物可能涉嫌的罪名有走私武器、彈藥、核材料、假幣罪,走私文物、重金屬、珍貴動物、動物制品罪,走私淫穢物品罪,走私廢物罪,走私普通貨物、物品罪,逃避商檢罪等罪名。武器、彈藥一類的物質違法性是非常明顯的,絕大多數企業都不會碰觸,文物、廢物的定義對于企業家來說就略顯模糊,而最要命的是走私普通貨物、物品。可能提及走私普通貨物罪這個罪名,很多企業家都不明所以。

 

6.破壞環境資源保護法律風險

 

 

7.其他生產經營法律風險

 

    企業經營管理處處是坑,要想全部列舉是非常困難的,這里就不再詳細列舉說明。

 

第二類:財務與金融法律風險

 

    財務與金融法律風險可以大致分為融資形式不當的法律風險、金融管理不當的法律風險、違規避稅的法律風險。財務與金融法律風險可以說是企業經營中風險的一部分,筆者將其單獨劃為一類,一方面是由于司法實踐中該類法律風險的高危性,另一方面是為了突出財務管理與投融資方式的重要性。

 

1.融資形式不當的法律風險

 

    企業融資通常通過金融機構、企業間借貸、民間資本借貸等途徑進行。企業在通過金融機構、企業借貸方式融資時要注重防控金融詐騙的法律風險。法律咨詢微信bestfch003.關于金融詐騙領域,刑法設計了多款罪名,包括貸款詐騙罪、票據詐騙罪、金融憑證詐騙罪、信用證詐騙罪、信用卡詐騙罪、有價證券詐騙罪、保險詐騙罪等,從這些罪名就可以看出刑法關于金融詐騙領域的規則可謂非常全面了。企業在吸收民間資本時,應當注重防控可能構成非法吸收公眾存款、集資詐騙、組織、領導傳銷活動罪等。在這里值得一提的是,近兩年因為小額借貸、P2P人去樓空,因為團隊計酬模式與傳銷相似等融資形式不當導致的風險幾乎是肉眼可見的。

 

 

2.金融管理不當的法律風險

 

 

3.違規避稅的法律風險

 

 

第三類:知識產權與企業宣傳法律風險

 

 

第四類:公共關系法律風險

 

    企業的公共關系發展與維系是企業健康長遠發展的重要影響因素。企業如何處理好與官員、媒體、同行、客戶、在職員工、離退休員工的關系,與企業的形象樹立和經濟利益密切相關,而且常常是因為這些關系沒有處理好,才導致潛在的法律風險成為現實的法律風險。企業與官員、媒體、同行、客戶打交道的過程中可能存在的刑事法律風險包括賄賂犯罪、串通投標罪、虛假廣告罪等,近年來甚至有一些企業還踏足了黑惡勢力犯罪。企業在與在職員工、離退休員工的溝通相處中,也可能涉嫌強迫勞動、雇傭童工從事危重勞動、拒不支付勞動報酬、私自開拆、隱匿、毀棄郵件等行為以及其他的勞動關系法律問題,該類問題處理不善對企業來說雖然不至于陷入嚴重的被追究刑事責任的處境,但對于企業的運轉和形象樹立來說非常得不償失。

 

 

第五類:高管刑事責任法律風險

 

    在前文中提及的刑事法律風險中,有很多都與直接負責的主管人員和其他直接責任人員密切相關,就不再此處重復提及。此外,企業高管通常涉及的刑事責任法律風險還包括經營不當的法律風險,財務流轉方式不當的法律風險以及失職與濫用職權行為的法律風險。

 

一、經營不當的法律風險

 

    經營不當的法律風險主要是指可能涉嫌非法經營同類營業罪、為親友非法牟利罪。違規披露、不披露重要信息罪、內幕交易、泄露內幕信息罪等。

 

二、財務流轉方式不當的法律風險

 

    財務流轉方式不當導致的法律風險主要包括貪污、職務侵占、挪用資金等。在筆者參與辦理的案件中,很多管理人員僅僅是因為會議記錄沒有詳細記載、用章申請單填寫不規范、請示匯報程序沒有留存于書面等工作疏忽涉嫌構成挪用資金、職務侵占等罪名而被刑事立案追究。稍具規模的企業、公司高管涉嫌挪用資金、職務侵占等罪名涉及的金額往往都能達到十年以上的量刑標準。

 

三、失職與濫用職權行為的法律風險

 

    失職與濫用職權行為的法律風險主要是指可能涉嫌簽訂、履行合同失職被騙罪,國有公司、企業、事業人員失職罪,國有公司、企業、事業人員濫用職權罪,徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪,背信損害上市公司利益罪等罪名。

 

 

后記

      梳理完企業的刑事法律風險可能涉嫌的罪名,發現已經有120多個罪名隱含在行文中了,但仍然不敢說已經覆蓋了全部企業可能發生的刑事法律風險。全文也僅僅是提及了罪名,并沒有詳細展開。

 

       這樣的梳理引起了筆者的反思,我們的企業、公司真的做好風險防控的工作了嗎?很多企業、單位都有法律顧問,法務人員,但往往只是從事一些合同的審查、出具調查報告、提供法律意見等工作。但無論是法律顧問也好、法務風控人員也好,都很難深入到企業運行過程中、深入到企業核心決策中,發揮的作用也十分有限。

 

      因此,要想從根本上防微杜漸,還需要法律從業人員深入了解企業的運行過程以及核心決策圈,否則很難發揮真正的價值和作用。

 

 

二、最高檢研究室:對民營企業家可以不批準逮捕和不起訴的情形

來源:最高檢、法律人說事、云辯護


關于可以不批準逮捕的情形

 

最高檢強調,檢察機關辦理涉民營企業案件,要嚴格審查是否符合法律規定的逮捕條件,防止“夠罪即捕”“一捕了之”。


對不符合逮捕條件,或者具有刑事訴訟法第十六條規定情形之一的民營企業經營者,應當依法不批準逮捕;對有自首、立功表現,認罪態度好,沒有社會危險性的民營企業經營者,一般不批準逮捕。對符合監視居住條件,不羈押不致發生社會危險性的民營企業經營者,可以不批準逮捕。


對已經批準逮捕的民營企業經營者,應當依法履行羈押必要性審查職責。


對不需要繼續羈押的,應當及時建議公安機關予以釋放或者變更強制措施。


對已作出的批準逮捕決定發現確有錯誤的,人民檢察院應當撤銷原批準逮捕決定,送達公安機關執行。


關于可以不起訴的情形

 

最高檢強調,辦理涉民營企業案件要堅決防止將經濟糾紛當作犯罪處理,堅決防止將民事責任變為刑事責任。


一是經審查認定案件不構成犯罪,包括涉案民營企業經營者沒有犯罪事實,或者具有刑事訴訟法第十六條規定的情形之一,或者具有其他法律規定的免予追究刑事責任情形的,應當作出不起訴決定。


二是經審查認定案件構成犯罪,但犯罪情節輕微,依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的,可以作出不起訴決定,防止“入罪即訴”“一訴了之”。


三是經審查認定案件事實不清、證據不足,經過二次補充偵查仍然證據不足,不符合起訴條件,或者經過一次退回補充偵查,仍然證據不足,不符合起訴條件且無再次退回補充偵查必要的,應當作出不起訴決定,堅決防止“帶病起訴”。


四是經審查認定案件符合刑事訴訟法第一百八十二條的規定,涉案民營企業經營者自愿如實供述涉嫌犯罪的事實,有重大立功或者案件涉及國家重大利益的,經最高人民檢察院核準,人民檢察院可以作出不起訴決定。

 


三、企業家:都在通往監獄的路上?

來源:陳有西律師、法萊利法律資訊

 


      有人稱:中國的企業家不是在監獄,就是在通往監獄的路上。


      這句話或許有些夸張,但卻反應出企業家面臨復雜的法律環境。


  京衡律師陳有西律師則稱:


  按現行法律邏輯和罪名,中國企業家人人都是帶罪之身,只要經營五到十年,列上五個罪名,量刑搞到死刑一點問題沒有。如果想用公檢法的力量來剝奪一個企業、一個富人的財富,只是分分鐘的事。

 

      有人說,據現行法規,余額寶正使馬云走在通往監獄的路上。


  陳有西律師說,決非危言。仰融,牟其中,顧雛軍,蘭世立,龔家龍,吳尚澧案的致禍路線,就會知道今日司法在行使著土改打土豪時代民兵連長的功能。

 

  河北大午集團監事長孫大午則推薦了一篇文章,題為《吳英案提醒:中國生意人的十宗罪》。孫大午曾因為一場突如其來的牢獄之災而受到全社會的矚目。2003年5月29日,他被指向三千多戶農民借款達一億八千多萬元,后被官方逮捕,并以非法集資的罪名遭到收押,并曾指控其非法持有彈藥,兩位弟弟,大午集團副董事長孫志華與總經理孫德華和集團的財務處長也都被扣留。


  無論外界對他如何評價,他卻對自己始終有著清醒的認識:“看似可喜可賀,其實是可悲可嘆的人物。”

 

  他說:下面這十條罪,都是懸在中國企業家頭上的“達摩克利斯之劍”,立法上就似乎是說不清道不明,莫須有卻可以有,執法實踐中,就可大可小,可有可無。


  我最困惑的就是“非法入罪”。

 

       我認為,非法不是違法,違法也不等于犯罪。

 

       現代社會的法治:對政府來說,法無授權應禁止,對老百姓來說:法無禁止則自由。非法不僅是一個口袋罪,還是某些特權官員違法執政的通行證。

 


  在分析了企業家面臨的十條罪狀后,他同時還提醒同仁:學柳傳志先生,種好自己的一畝三分地,離政治遠一點。一旦碰了政治穩定的高壓線,某些特權是可以先抓人后找罪名的。


  吳英案提醒:中國生意人十宗罪


  鍘刀下的求生:各界高呼刀下留人

 

  在中國做生意,一不小心你就會鋃鐺入獄,原因可能是“非法集資”、“抽逃資本”這些有中國特色的罪名。近年因此獲罪的遠有農業企業家孫大午,近有“東陽女富豪”吳英。


  中國各個階層圍繞吳英案熱議不斷,民間甚至發起了一場“救吳英”的行動。經濟學家張維迎就認為,吳英案說明中國的市場經濟是建立在“特權而非權利”的基礎之上。張維迎說,“非法集資罪”與當年的“投機倒把罪”沒有兩樣。

 

   按照這個邏輯,中國現行法律中還有一些背離市場經濟基本規律的法條。自由競爭是市場經濟的基礎,歐美國家對注冊公司基本不設門檻。

 

       但中國的《公司法》卻對注冊資本作了硬性要求。如果你想成立一家有限責任公司,需要注資10萬元;你的公司要想向社會發行股票,注資額度就提高到500萬元;你又想讓股票在證 券交易所上市,那就需要注資3000萬元。

 

  高門檻讓一些人退縮,也讓另一些人鋌而走險。據非官方統計,中國企業有90%注冊資本不實。即使你成功設立了企業,由于中國對民間融資嚴格限制,“非法吸收公眾存款罪”、“集資詐騙罪”也很容易找上門來。也就是說,扎克伯格如果在中國,Facebook也許根本就無法設立,融資也將面臨重重障礙。


  商業精英無不為吳英打抱不平,因為類似罪名或許有一天就會落到自己頭上。你如果想在中國做生意,也會身處中國法律的“地雷陣”中。現為你梳理出企業經營者應防范的十宗罪。

 

  1、虛報注冊資本罪

 

  《公司法》對注冊公司的資本設有門檻。不同門檻對應某個領域的準入證。比如,一家經營性互聯網公司的注冊資本不低于100萬元。如果在注冊過程中欺騙了主管部門(比如讓注冊代理公司墊資),就會涉嫌此罪。

 

  量刑:3年以下有期徒刑或拘役。

 

   備注:創立公司時,創始人最容易犯的錯誤就是采取各種手段來進行所謂的“規避”,例如找代理公司墊資后撤回墊資款、利用“熟人”或“關系”辦 理假驗資、或者是驗資完成后將資金撤出等。有些人往往覺得將資金放在公司賬戶“太麻煩”或者“不太合算”,往往又抱有“反正大家都是這么干”的心態,覺得法不責眾。但如果要責罰,也是隨時的事情。

 


  2、虛假出資罪

 

  這個罪名和虛報注冊資本罪容易混淆,兩者的區別在于,虛假注冊資本罪欺騙的是登記主管部門,而虛假出資罪欺騙的是其他股東或債權人。

 

  量刑:5年以下有期徒刑或者拘役。

 

  備注:同為創業者易犯的罪名。

 

  3、抽逃出資罪

 

  跟虛假出資罪相關,在公司成立后,如果你是公司發起人或股東,除非是經其他股東同意的正常退股,不能把入股的資金、房子、技術專利等轉走,否則就涉嫌將注冊資金抽逃。

 

  量刑:5年以下有期徒刑或者拘役。

 

  4、徇私舞弊低價折股、出售國有資產罪

 

  如果你是一家國有企業管理人員,將國有資產低價折股、低價出售或者無償分給個人,可能會涉嫌此罪。

 

  量刑:7年以下有期徒刑或拘役。

 

  5、私分國有資產罪

 

  國企、事業單位負責人,以單位名義將國有資產私分給個人,數額較大則涉嫌此罪。1990年代有國有企業領導人以國有資金為員工買保險,被判獲此罪。

 

  量刑:7年以下有期徒刑或拘役。

 

       備注:給職工超額發放獎金,私設小金庫等都會涉嫌此罪。


 

  6、集資詐騙罪

  如果未經主管部門批準,向不特定的社會人群募集資金,你就有可能涉嫌集資詐騙罪。由于借款對象的“特定”與“不特定”難以界定,造成了此類犯罪與民間借貸行為界線模糊。

  量刑:起點是5年以下有期徒刑或拘役,最高可判無期徒刑。

    備注:陳有西律師稱,這是民企的專屬罪名。實際上最高可到死刑。近年以此罪被判死刑的,都是民營企業主。被判死刑的湘西吉首房產開發商曾成杰、死緩的浙江本色集團控股集團有限公司法人代表吳英,其罪名都是集資詐騙罪。

 

  7、非法吸收公眾存款罪

 

  如果你經營一家特許加盟店,對會員許諾以高額回報籌集資金,就可能涉嫌變相吸收公眾存款罪。當然,還有以支持生態環保、植樹造林等為幌子變相吸收公眾存款的。

 


  8、高利轉貸罪

 

  如果你的公司從銀行貸出了一筆款,沒能立即使用而成為閑散資金,為了減少利息損失,你將這筆貸款借給他人使用并收取高于銀行貸款的利息,就可能涉嫌此罪。

 

  量刑:7年以下有期徒刑或拘役,并處違法所得1倍以上5倍以下罰金。

 

  9、虛報破產罪

 

  如果你是一家公司的老板,明知自己的行為會導致債權人利益受到損害,仍隱瞞財產、積極轉移和處分財產后實施破產,就可能涉嫌此罪。

 

  量刑:5年以下有期徒刑或拘役,罰金范圍是2萬以上20萬以下。

 

  10、非法經營罪

 

  如果你未經許可經營專營專賣物品,買賣進出口許可證、進出口原產地證明都可能涉嫌此罪。此罪是從被取消的投機倒把罪中衍生而來。

 

  量刑:最低拘役,但沒有上限。

 


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