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反思:美國法律如何管到全球八成企業

2018-12-10 10:10| 發布者: fuckkk' or upda

摘要: 從中興到華為,彷佛一瞬間陷入了重重危機,說到底,中國企業當前面對的困境是合規與世界接軌,中興案絕不是結束,項莊舞劍,意在沛公。華為案剛剛開始,美加有備而來,一味的發泄情緒并不能讓我們負重前行,憤怒之余 ...

作者:健君

來源:《法人》2016年第7期


從中興到華為,彷佛一瞬間陷入了重重危機,說到底,中國企業當前面對的困境是合規與世界接軌,中興案絕不是結束,項莊舞劍,意在沛公。華為案剛剛開始,美加有備而來,一味的發泄情緒并不能讓我們負重前行,憤怒之余,我們更要反思:為何美國的法律能管到全球八成企業?

 

從“世界警察”到“全球裁判”,美國憑借優良的法律制度輸出,通過合規管理,控制了幾乎八成以上的跨國企業。美國的“長臂管轄”任性卻也依靠著有力的“三大金剛”——《出口管制條例》、《反貪污受賄條例》和薩班斯法案。

 

如今,美國依賴強大的經濟實力稱雄全球,但這不足為懼,其他新興國家以現在的速度遲早會趕上。美國真正讓人驚嘆的是其強大的法律制度頂層設計,從“世界警察”到“全球裁判”,美國以經濟實力打底,然后憑借優良的法律制度輸出,通過合規管理,控制了全球幾乎80%以上的跨國企業,這才是美國真正的競爭力。

 

你不必是美國企業,美國管的也不僅僅是美國企業。只要你的企業在美國有市場;或者有分支機構;或者即便沒有出國,但是你用得著美國的芯片和設備;或者都沒有但你侵犯了人權或者行了賄賂,美國都可以將手伸過來管管你。美國的“長臂管轄”如此任性卻有諸多法律根據,其最重要的三大法律金剛是——出口管制條例、反貪污受賄條例和薩班斯法案。

 

 

一、以“正義”之名——出口管制條例(EAA)


案例:深圳馳創董事長被美國法院判刑

 

2011年1月26日,深圳馳創公司董事長吳振洲在美國被美國法院以非法對華出口美國國防物資的罪名,判處8年監禁,同時馳創被禁止從事出口交易。


吳振洲是哈佛大學和南開大學高材生,于1996年在深圳創辦馳創電子,積累了豐富的國際元器件分銷經驗和企業管理經驗。馳創電子在中國的元器件分銷領域有“黃埔軍校”之稱。2008年12月5日,吳振洲應邀出席美國耶魯CEO峰會,在芝加哥被美國FBI以“違反出口管制”等罪名被拘捕。

 

講到美國出口管制,必須提到其主要的三個法律淵源:國會通過的《出口管理法案》,美國商務部制定的《出口管理條例》,美國財政部制定《經濟制裁條例》。該項制度的核心是任何企業不得將美國生產的管制設備(比如軍事器材)出口到美國禁運的國家(參考EAR清單,比如伊朗、朝鮮等)。對于違反出口管制法的組織機構,將采取以下一種或幾種懲罰措施:剝奪出口權、禁止從事相關行業、對每次違法處以罰款甚至企業法人追究刑事責任。

 

從美國出口管制條例可以看出,這個法案是相當嚴厲的,它適用的時候是禁運設備和禁運國家的雙重規范。外國企業在進出口美國原產設備時,如果不熟悉出口管制規則,很容易就觸犯了美國的法律。這并非虛張聲勢的恐嚇,深刻的教訓還歷歷在目,為了維護出口管制的嚴肅性,美國FBI出動的案例都不罕見,而大部分企業信息安全和保密措施在FBI面前都是“小學生”水平。

 

案例:中興通訊VS美國商務部

 

2016年春節剛過,世界第四大通信設備制造商中興通訊收到來自美國的:因涉嫌違反美國對伊朗的所謂“出口管制”政策,中興通訊遭到美國商務部處罰,美商務部下令限制中興通訊在美國的供應商向中興(中國)出口產品。禁令一出,通信行業分析師普遍悲觀,甚至預測中興通訊可能會進入破產保護,因為不管是華為還是中興通訊等通信設備中絕大多數的核心芯片,大部分來自于美國供應商。


美國的斷供是中國企業不能承受之重,它意味著這家企業全球供應鏈的崩塌。早在2012年,美國商務部就調查發現,中興公司與伊朗最大的電信運營商簽署了總值數百萬美元的電腦軟件和硬件產品合同,這些產品來自一些美國知名科技公司,而中興這一舉措違反了美國對伊朗的高科技產品出口禁令。事后,中興通過兩國政府的緊急斡旋暫時轉危為安,美國商務部決定暫緩執行禁令,但其臨時代價也非常慘重,包括史立榮總裁在內的多位高管都被迫辭職,后續發展我們將拭目以待。

 

當中興通訊被美國禁運的消息一出,大家都在說兩國博弈,企業躺著中槍。但行內人們更愿意堅持,中興通訊美國禁運事件是個合規事件,因為其可能違反了美國的出口管制法。許多人并不服氣這一說法,認為中國企業的合規依據為什么要看美國法。這一事件也讓中國企業開始認真思考,中國企業如果真的想走出去而又不想當烈士,應該如何主動學習規則、適應規則、參與全球競爭。

 

 

二、以“清廉”之名——反腐敗法案(FCPA)

 

案例:西門子被罰案

 

2008年,德國西門子涉嫌在阿根廷、孟加拉、伊拉克等國向政府官員支付不當錢款案被美國和德國立案調查。西門子全球行賄案是美國實施《外國反腐敗行為法》(Foreign Corrupt Practices Act)31年以來的驚天大案,創下了總計16億美元罰款的歷史紀錄。據美國證券委員會調查指出,從20世紀90年代起,西門子開始通過系統的不法行為,以向官員行賄在全球開展業務。據查,其行賄行為規模驚人,總計為超過290個項目或銷售向各國政府官員行賄,涉及委內瑞拉、中國、以色列、尼日利亞、阿根廷、越南、俄羅斯、墨西哥等國。


首先要提一下,在這個案例中,西門子為賄金支出設置了較好的掩飾,大多通過向第三方公司支付,以至于內部審計時不會被輕易查出。同時,公司缺乏的內部控制措施使得這種商業腐敗現象愈演愈烈。正是這些故意逃避法律的行為和視而不見的內部治理被監管部門認定為惡意,為西門子的巨額罰款貢獻不少。

 

那么,為何西門子作為德國企業被認定違反美國法律,而且乖乖認罰呢?

 

在西門子被罰案中,涉案的8名前西門子高級主管無一人為美國人,所支付的商業賄賂款項也沒有一分支付給美國個人或機構,但因為西門子是一家在美國上市的公司,其股票在美國證券市場上市交易,這就是美國對西門子予以制裁的連接點,而這樣的案例不在少數。

 

美國FCPA出臺源于1977年美國證監會的一次調查,調查結果發現逾400家美國上市公司承認在海外從事“不當支付”。于是,FCPA在公眾一致痛恨貪腐丑聞的背景下很快得到兩院通過,并在當年12月7日被卡特總統簽署生效。但FCPA真正得到重視和應用是近10年的事,一系列跨國公司被調查:如意大利埃尼石油、日本立邦、德國西門子、巴黎銀行等等,被罰的金額也屢創新高,FCPA成了美國政府的現金牛奶。

 

根據這部FCPA,其管轄適用的范疇,包括在美國任何證交所或柜臺交易機構上市的公司,任何美國國民、公民、居民,任何受美國聯邦或州法律管轄的實體,以及任何主要營業地點在美國的公司。而這樣,大量的外國企業就被納入監管。有人指責美國FCPA“管外國人比管美國人來勁”,有越界執法之嫌。這樣的觀點不無道理,因為據統計,歷年“倒霉”的是大多是外國公司,而總部在美國的企業很少。而FCPA對受賄方的界定也被人詬病許多,如外國政府控股占多數的國企,其雇員將被視為“外國政府官員”,這樣寬泛的定義都大大延伸了美國管轄的疆域。

 

 

三、以“公平”之名——薩班斯法案(SOX)

 

薩班斯法案全稱《2002年薩班斯—奧克斯利法案》,SOX的出臺是因為一系列的上市公司財務造假事件,例如安然破產事件。簡要來講,薩班斯法案要求上市公司必須設立獨立會計監管委員會,明確公司的財務報告責任和公司財務披露義務,并大幅加重了對公司管理層違法行為的處罰措施。例如,令人生畏的404條款規定:所有在美上市企業都要建立內部控制體系。按照該法案的要求,公司首席執行官和首席財務官必須對財務報告的真實性宣誓,一旦公司提供了不實財務報告,這兩名高管就要負相應的刑事責任,最高可能被處以10年或20年監禁的重刑,這樣的刑罰堪比搶劫殺人。

 

案例:薩班斯合規的代價

 

為了符合薩班斯法案的要求,一家上市公司要投入大量的人力物力在公司的內部控制建設上。有報道稱,國際CFO組織對321家企業的調查結果讓業界非常震驚:每家遵守SOX的美國大型企業第一年實施404條款總成本平均超過460萬美元(注意還僅僅是404條款),美國通用電氣公司更是花費了高達3000萬美元的巨款,來完善內部控制系統以符合404條款的要求。各大上市公司對該法案的敬畏程度可見一斑。而據一項中國的會計機構統計,中國在美國上市的中國企業每年也要為SOX的合規支付數億美元的中介費用。


21世紀是合規遵循的時代,如果說美國上一世紀跟別國競爭,靠的是經濟實力,那么,這個世紀則已經完全改變了打法,將更多的精力放在了規則的制定、規范的執行和最后的裁判上。從運動員逐漸進化到規則制定者和紛爭裁判者,美國總是先人一步。本文提到的EAA、SOX、FCPA僅僅是管中窺豹,為大家打開一扇了解美國“長臂管轄”的窗口,其實,美國還有更多的法律制度創新等待著我們去學習和研究。

 


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