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張明楷:刑法不是背會的,而是靠反復訓練才能學會的

2018-10-31 14:40| 發布者: fuckkk' or upda | 原作者: 張明楷

摘要: 文 | 張明楷,清華大學法學院教授我一直認為,“入門”很重要,只要真正“入了門”,學習刑法也就比較容易了。但是,“入門”卻不是老師可以教會的,老師不可能牽著你的手“入門”,因為這個“門”是無形的,也不知 ...


文 | 張明楷,清華大學法學院教授

我一直認為,“入門”很重要,只要真正“入了門”,學習刑法也就比較容易了。但是,“入門”卻不是老師可以教會的,老師不可能牽著你的手“入門”,因為這個“門”是無形的,也不知道在哪里。但是,只要你經過系統學習和長期訓練,這個“門”又是可以找到的,也是能夠進入的。

在我看來,要學好刑法,首先必須保持對刑法學的濃厚興趣,或者說,要將學習刑法作為一種特別愛好。

除此之外,我覺得應當特別注意以下幾點:


刑法學的本體是解釋學教義學,所以,必須熟悉刑法條文并且盡可能明確刑法條文的真實含義。

“使法律相協調是最好的解釋方法”,這句法律格言同樣適用于刑法的解釋。只有熟悉了刑法條文,才能使刑法條文之間保持協調;只有使刑法條文之間保持協調,才能實現刑法的公平正義。

有的條文之間看似沒有什么聯系,實際上存在密切關系。熟悉刑法條文,意味著明確刑法條文之間的聯系,并且使條文之間保持協調關系。

例如,刑法第237條前兩款分別規定:“以暴力、脅迫或者其他方法強制猥褻他人或者侮辱婦女的,處五年以下有期徒刑或者拘役。”“聚眾或者在公共場所當眾犯前款罪的,或者有其他惡劣情節的,處五年以上有期徒刑。”

一種觀點認為,本條規定的“侮辱婦女”,主要指對婦女實施猥褻行為以外的,損害婦女人格尊嚴的淫穢下流、傷風敗俗的行為,其中包括追逐、堵截婦女的行為。追逐、堵截行為基本上發生在公共場所,根據這種觀點,對追逐、堵截婦女的行為,一般處5年以上15年以下有期徒刑。

姑且不說這樣的處罰是否過于嚴厲,只要看一看另一個條文的規定,就會發現這種觀點存在明顯的缺陷。

刑法第293條規定了尋釁滋事罪,其中的一種行為類型是“追逐、攔截、辱罵、恐嚇他人,情節惡劣”,其法定刑為“處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。不用多加解釋,就可以明白,對于在公共場所追逐、堵截婦女的行為,只能認定為尋釁滋事罪,而不能認定為強制侮辱罪。

倘若將在公共場所追逐、堵截婦女的行為認定為強制侮辱罪,而將在公共場所追逐、堵截男性的行為認定為尋釁滋事罪,就導致處罰的不公平。顯然,只要留意刑法第293條的規定,就不會對刑法第237條做出上述不協調的解釋。

再如,有人主張將逃避債務的行為認定為盜竊罪,但是,只要看看刑法第276條之一關于拒不支付勞動報酬罪的規定,就可能放棄這一主張。

對刑法條文的熟悉不能停留在表面上,還需要明確刑法條文的真實含義。

刑法雖然是由文字表述的,但法條文字的字面含義不等于刑法條文的真實含義。任何文字都具有多種含義;雖然文字的核心含義比較清楚,但其向周邊擴展時就會出含義模糊的地帶;文字的含義也是不斷發展變化的。

所以,不能依靠查字詞、查辭海的方式學習刑法,切莫“大腦一片空白,目光往返于法條與詞典之間”。倘若字面含義就是刑法條文的真實含義,法學專業就純屬多余,中文專業就足以取代法學專業。但事實上并非如此。

要明確刑法條文的真實含義,首先必須弄清楚刑法條文的目的何在,然后在目的指導下解釋刑法條文。

在例二中,我們或許清楚地知道“聚眾進行淫亂活動”的文字含義,但僅此還不夠,還必須知道法條禁止這種行為的目的何在?或者說,設置這一法條是為了保護什么法益?否則,我們就不可能明確法條的真實含義。

對一個刑法條文的不同解釋,大多是因為對條文的目的理解不同。另一方面,由于刑法實行罪刑法定原則,所以,對刑法條文的解釋又不能脫離文字含義,或者說,并不是符合目的的解釋就是正確的解釋。

在例一中,我們或許清楚地知道條文的目的是禁止宣傳恐怖主義、極端主義,但是,我們又不能脫離“穿著、佩戴”這兩個詞的含義去處理張三、李四的行為。

當然,了解了刑法條文的目的,并不等于能夠直接獲得刑法條文的真實含義。要獲得法條的真實含義,還需要多種路徑與方法。

例如,要考察條文的體系地位以及法條之間的關系、與法條相關的社會現狀、國民的理性需求等等;還要運用各種法學研究的方法。下面的一些內容,實際上也是在講如何發現刑法條文的真實含義。

特別要說明的是,刑法條文的真實含義,并不是所謂立法本意或者立法原意;不要以為發現刑法條文的真實含義就是指尋找到條文的立法本意或者原意。

事實上,并不存在所謂的立法本意或者原意,我們也沒有獲得立法本意或者原意的路徑。一些人聲稱的立法本意或者原意,其實是他本人的想法,各位不要信以為真。


刑法學的本體雖然是解釋學,但刑法學并不是脫離具體案件與社會生活事實對法條進行一般性說明,而是要解決現實問題。所以,必須緊密結合具體案件與社會生活事實學習刑法。

學習刑法時雖然要以典型案件鞏固理論知識,但不能因為學會處理了典型案件就以為自己學好了刑法。

事實上,就諸多典型案件而言,即便沒有學過刑法的人,也可能大體知道構成什么犯罪。所以,關鍵是疑難案件的解決。

疑難案件可以檢驗已有的解釋是否妥當,換言之,如果已有的解釋不能處理疑難案件,就表明已有的解釋存在缺陷,因而需要重新解釋。疑難案件成為重新解釋刑法條文的推動力。

例如,刑法理論一般認為搶奪就是“乘人不備、公然奪取”。倘若被害人正在周密防備,行為人也明知被害人在防備中,但仍然奪取了被害人的財物時,你就要對原來的定義產生疑問,而不能將原來的定義當作真理,或者認為刑法有漏洞。

類似這樣的例子太多。可以說,知道的疑難案件越多,就越有動力對已有的解釋產生疑問,因而越有動力提出新的想法。

有些普通事實雖然不是刑法上的案件,但是只要稍微設想一下或者添加一點因素,就會成為刑法上的疑難案件,就可以進一步思考和判斷,進而提高自己的法學思維能力。

有一次我坐飛機去新疆,看到后排的一位女士起身將自己的手提包放在前排男士 他們相識但不是親屬 的膝蓋上,沒有講任何話就去了衛生間,男士也什么話都沒有說。我立即就想,倘若男士以非法占有為目的將女士手提包中的錢包裝入自己的口袋,是構成盜竊還是侵占?這個問題不難回答,我只是想說明,我們眼中看到的多數事實經過加工就可能成為值得研究的刑事疑難案件。

刑法是由文字形成的。文字起著兩方面的作用:一是給解釋者以啟迪;二是對解釋者以限制。顯然,法條文字不能直接顯示法條的真實含義。

事實上,法條的真實含義是在社會生活事實中發現的。有的國家刑法制定了100多年。100多年來,無數的學者、法官、檢察官、律師都在解釋刑法;而且,只要該刑法沒有廢止,還將繼續解釋下去。

之所以如此,并不是難以尋找立法原意,也不是難以揭示刑法用語的客觀含義,而是因為社會生活事實在不斷變化,刑法的真實含義也要不斷地發現。

例如,什么樣的行為屬于“猥褻”?什么樣的物品屬于“淫穢物品”?其答案是隨著社會生活事實 包括一般人的價值觀念 的變化而變化的。

再如,以前曾經將組織他人跳貼面舞的行為認定為流氓罪,將長途販運普通商品的行為認定為投機倒把罪,但現在絕對沒有這種可能性。

還如,1997年修訂刑法時,盜竊虛擬財產的案件很少見,當時幾乎沒有將虛擬財產認定為“財物”;但是,隨著網絡的普及以及網民對虛擬財產的重視,刑法理論必須重新討論“財物”的含義 財物一詞不變,但其含義會發生變化 。在國民普遍使用虛擬財產的情況下,否認虛擬財產屬于財物的觀點就存在疑問了。

總之,法律人應當正視法律文本的開放性,懂得社會生活事實會不斷地填充法律的含義,從而使法律具有生命力。

學習刑法也好,學習其他法律也好,都需要善于觀察社會生活事實,善于對觀察到的、有意義的人類生活事實進行解釋,其中也包括善于了解和理解一般人的理性需求。

在當今社會,國家對國民的刑法保護已經成為一項公共服務內容。了解了一般人的理性需求,也就知道了刑法應當保護什么利益,應當允許什么行為、禁止什么行為。


在面對具體案件或者具體法條時,一般會有一個直覺 或者預判 ,但直覺具有二重性,所以,學習刑法時既要利用直覺,又要防止因為錯誤的直覺形成錯誤的解釋結論。

直覺既可能是有用的資產,也可能是危險的罪犯。在面對具體案件中,解釋者習慣于從他直覺地認為公平的解決方案出發,尋找恰當的刑法規范,然后又回到案件的具體情況中來檢驗是否一致。優秀的法學家與優秀的法官總是有很好的直覺。

“用拉德布魯赫之言:‘結論先得,法律應當事后提出結論的根據和界限’,這是一種十足的詮釋學的思想,拉德布魯赫又對這一思想補充道:‘是非感要求一種靈活的精神,它能從特殊到一般,又從一般到特殊來回轉換。’所以,人們可以將是非感作這樣的概括,它是一門具有正確的先見之技藝。”

“一個世紀前,偉大的肯特法官 Chancellor Kent 解釋了他形成判決的方法。他首先使自己‘掌握事實’,然后,‘我看到公正之所在,道義感在一半的時間里決定了法官的活動;隨后我坐下來尋找權威,時而我可能受困于某個技術規則,但我幾乎總能找到符合我的案件觀點的原則’。”

事實上,法律人的法感覺,總會使他在仔細查閱刑法條文之前就能形成一個良好的預判。一個優秀的法律人需要非常好的法感覺,這種法感覺也可謂正義感、是非感,這種法感覺需要經驗的積累與長時間的訓練。

波斯納指出:“就像大多數決定中一樣,直覺在司法決定中扮演了一主要角色···最好是把直覺理解為一種能力,會深入到從教育特別是從閱歷中獲得的潛意識知識儲備中 就像‘練習到自動化的程度’這種說法 。在這種意義上說,直覺就與‘判斷’相聯系,就像下列命題一樣:閱歷廣的人一般會有‘好判斷’,因為他們的經驗,盡管大多遺忘了,卻不審通暢的知識來源,可以處理那些新近發生卻非新穎的挑戰,因為它們與先前的挑戰相似。美國體制中大多數法官都很有閱歷;大多數是中年人或更老一些,當過多年法官,當法官之前從事過相關的活動,例如私人從業或教授法律。經歷培養了他們的直覺。”

不難看出,這些大師或者大法官們所說的是非感或者直覺,其實是指非常好的、正確的法感覺。

初學刑法的人不可能有非常好的直覺,相反,其中許多人的直覺可能是不正義的直覺,但初學者對刑法條文的理解又是從直覺開始的。所以,初學者首先需要判斷自己的直覺或者預判是否妥當。

遇到一個爭議案件時,只要你將你的預判與類似案件中沒有爭議的結論相比較,就會知道你的預判是否正確。

比如說,當你看到有的教科書說“共同犯罪的成立要求二人以上均達到法定年齡”后,你會將這句話記在心中。因此,當你遇到17周歲的甲應邀為18周歲的乙入戶盜竊在門外望風時,你的直覺就會告訴你,甲構成盜竊罪的共犯。這一直覺當然是正確的。

可是,當你遇到17周歲的A應邀為15周歲的B入戶盜竊望風時,你的直覺則可能告訴你,A不構成盜竊罪的共犯。

但是,這個時候你要將兩個案件及其結論進行比較。既然為18周歲的人入戶盜竊望風都成立共犯,為什么為15周歲的人入戶盜竊反而無罪呢?只要你有了這樣的疑問,你大體上就會想方設法論證對A的行為也應以盜竊罪的共犯論處。

再如,司法解釋規定,挪用公款3萬元以上進行非法活動的,或者挪用公款5萬元以上進行營利活動的 如炒股 ,應當以挪用公款罪論處。

當你遇到甲挪用公款6萬元炒股的案件時,你肯定為會認為甲的行為構成挪用公款罪。然而,當你遇到乙挪用公款2萬元賭博同時挪用4萬元炒股的案件時,你可能產生乙不構成挪用公款罪的直覺。

但是,倘若你將乙的行為與甲的行為進行比較,就會發現乙的行為比甲的行為更為嚴重,進而發現自己的直覺存在疑問,你必須尋找新的直覺、形成新的預判。

對刑法條文的概念也是如此。例如,即便沒有老師教你,或者你沒有看書,你也會認為刑法第264條所規定的“盜竊”是指秘密地竊取。這就是直覺。如果你遇到的所有盜竊案件都是秘密竊取,當然可以利用你的直覺處理案件。

但是,當你遇到了行為人公開從地上拿走他人占有的財物的案件時,就沒有必要堅持認為盜竊只能是秘密竊取。你可以進一步思考“盜”與“竊”的含義以及“盜竊”這一詞。

例如,中國歷來有“強盜”一詞,強盜是指搶劫,搶劫是公開的。這顯然說明,“盜”完全可以是公開的,否則就不能解釋強盜一詞。“竊”字也可能意味著秘密性,可是,“竊”字沒有放在“盜”之前 不是“竊盜”,舊中國刑法使用竊盜一詞,但也沒有要求秘密竊取 ,也就是說,按照現代漢語的表述習慣,“竊”字不是修飾“盜”的。我們可以說“某人偷偷地盜”,但我們不會說“某人盜偷偷地”。所以,當這兩個字連在一起時,并不能說明盜竊必須秘密地竊取。顯然,僅從文字含義來說,認為盜竊是指秘密地竊取,就只是一種直覺而已,而且不一定是正確的直覺。

再如,我國刑法規定了強奸罪、強奸猥褻罪、猥褻兒童罪。許多教科書說,猥褻是指性交 或奸淫 以外的刺激或者滿足性欲的行為。初學者也會有這樣的直覺。可是,當你遇到成年婦女與不滿14周歲的男童性交時,你就必須放棄先前的直覺。道理很簡單,既然成年婦女對不滿14周歲的男童實施性交以外的刺激或者滿足性欲的行為都成立猥褻兒童罪,為什么與男童性交的行為反而不構成犯罪呢?顯然沒有這樣的道理。所以,你必須承認,猥褻與奸淫并不是相互排斥的概念,進而認為性交也屬于猥褻行為。

總的來說,初學刑法的人,千萬不要將自己的直覺當作真理,要善于檢驗自己的直覺是否正確。如果發現直覺不正確時,一定要放棄原先的直覺,重新尋找直覺。

換句話說,我們在面對一個刑法條文時,一定要想到有多種解釋的可能性;面對一個刑事案件時,一定要想到有多種處理的可能性;不要在任何時候都將預判當作最終結論。

不僅如此,由于社會生活事實不斷變化,即使某種直覺在以前是正確的,但在時過境遷之后也會變得不正確。所以,某種直覺或者解釋的正確性都是相對的,而不是絕對的。

我在上課時,總是建議學生為不同的結論尋找理由,而不是只為自己贊成的結論尋找理由。例如,當你遇到的案件是在盜竊與詐騙之間存在爭議時,即便你的直覺是構成盜竊罪,進而為你的預判提供了不少理由,你也要同時想一想構成詐騙罪的理由是什么。

同樣,當你遇到的案件是在罪與非罪之間存在爭議時,即使你的直覺是無罪,進而為無罪的結論尋找了幾條理由,你也要同時考慮一下構成犯罪的理由何在。只有這樣,才能提高你的解釋能力。


成文刑法是正義的文字表述,作為解釋者,心中應當永遠充滿正義,追求最妥當、最合理的解釋結論。

對正義下定義是相當困難的,法律人或許不一定知道正義是什么,但必須知道什么解釋結論是正義的,什么解釋結論是不正義的。

“在法理學思想史中,正義觀念往往是同自然法概念聯系在一起的。”自然法可以理解為正義的各種原則的總和。制定法依賴自然法而生存,表述了自然法的制定法才具有生命力。既然如此,解釋者心中必須始終懷有一部自然法,以追求正義、追求法律真理的良心解釋法律文本。

“通曉正義的諸方面,或者如果人們愿意,通曉自然法,是法律解釋的一個必要的基礎;解釋猶如法律本身,也服務于正義,正義的各種原則表現在實在法的解釋里。”

盡管刑法用語可能出現失誤,盡管法條表述可能產生歧義,但解釋者必須作出有利于立法者的假定,相信立法者不會制定非正義的法律。

當你對法條做出的解釋結論不符合正義理念時,不要抨擊刑法條文違背正義理念,而應承認自己的解釋結論本身不符合正義理念。當你對法條難以得出某種解釋結論時,不必攻擊刑法規定不明確,而應反省自己是否缺乏明確、具體的正義理念。與其在得出非正義的解釋結論后批判刑法,不如合理運用解釋方法得出正義的解釋結論;與其懷疑刑法規定本身,不如懷疑自己的解釋能力與解釋結論。

所謂心中充滿正義,是指既要以正義理念為指導解釋刑法,又要揭示刑法條文中的正義理念;不是以正義理念為指導、不揭示制定法中的正義理念的刑法解釋學,只能稱為“文字法學”。

當然,如前所述,也不能離開刑法用語、法條文字去追求“正義”。法學解釋的對象是成文的法律,完全脫離法律用語就是推測而不是解釋。如果脫離刑法用語追求所謂“正義”,人們在具體情況下便沒有預測可能性,刑法本身也喪失安定性,國民的自由便沒有保障,國民的生活便不得安寧。

刑法的正義,只能是刑法用語可能具有的含義內的正義。解釋者所要做的,便是使文字與正義形成一體,使制定法與自然法融為一體。

概言之,解釋者在解釋刑法時,必須根據刑法規定犯罪的實質的、正義的標準,并且在刑法用語可能具有的含義內,確定犯罪的范圍,使實質的、正義的標準與刑法用語的含義相對應,正確界定犯罪的內涵與外延。

惟有如此,才能在實現刑法的正義性同時,實現刑法的安定性。

或許有人認為,每個人的正義感都是不一樣的,如果每個人都按照自己的正義感解釋刑法,得出來的結論也是不一樣的。

我的回答是:

首先,對于一般的、基本的正義原則,解釋者之間不會產生明顯分歧。

其次,每個人按照自己的正義感解釋刑法,總是每個人沒有按照正義感解釋刑法要好得多。

換言之,每個人把自己認為最妥當、最合理的解釋結論呈現出來,總比每個人把自己認為不妥當、不合理的解釋結論呈現出來要好得多。

再次,即便每個解釋者都去尋找所謂立法原意或者本意,解釋結論也是同樣地存在明顯分歧。

最后,在任何國家和任何時代,對刑法的解釋都不可能有所謂共識。每個人的解釋首先是說服自己,然后才可能去說服別人。即便不能說服別人也沒有關系,至少可以向理論界或者實務界提供一個方案。

順便指出的是,正義理念不僅要貫徹在刑法解釋的過程中,而且要貫徹到自己的日常生活中。一方面,只有自己是正義的,才可能對刑法做出正義的解釋。另一方面,正義理念不只是法理念,也是生活理念。將正義理念、法理念貫徹在自己的日常生活中,會使自己的生活更順暢、更美好。

有一次我聽到一對夫妻吵架,妻子大聲叫道“30年前嫁到你家時,連一個戒指也沒有送給我”。我當時就想,如果她懂得法律上的時效制度,就不會拿30年前的事吵架了。還有的男女朋友吵架時,總是喜歡翻舊賬,一件處理過的舊事成為反復吵架的起因。如果將一事不再理的法理運用到日常生活中,就不至于這樣了吧。


學習刑法離不開對知識的記憶和對基本理論的掌握,也離不開對刑法適用的訓練。所以,既要多讀書,也要多訓練。

不讀書是不可能學好刑法的,讀一二本書也不可能學好刑法。

首先,要系統地、反復地閱讀權威的教科書。權威的教科書具有體系性,從自己的基本立場出發解決各種爭議問題,而且理論的表述非常精準。

近年來,國內翻譯了一些國外學者的權威教科書,建議各位在閱讀國內學者教科書的基礎上,系統閱讀國外學者的權威教科書。

例如,德國的羅克辛教授的《德國刑法學總論》,金德霍伊澤爾的《刑法總論教科書》,日本的西田典之的《日本刑法總論》與《日本刑法各論》,山口厚的《刑法總論》與《刑法各論》。在發現不同教科書就相同問題發表了不同看法時,要思考為什么不同,背后的原因是什么。

其次,對一些問題產生疑問時,還需要閱讀相關的學術論文與學術專著。

最后,也不能只讀刑法書,還要閱讀解釋學、法哲學、倫理學等方面的教材與著作。

例如,如果你讀一讀克萊恩等人所著的《基督教釋經學》,肯定會對你解釋刑法有所啟發。

當然,在當今時代,書是讀不完的,所以,讀什么書就特別重要。不同的老師會指定不同的閱讀書目,這很自然。但是,你自己在讀一本書之前就需要通過目錄、注釋、內容提要、書中的小結或者總結等內容判斷這本書是否值得你讀。

可以肯定的是,閱讀的書目越多,閱讀的迅速就越快,于是形成良性循環。

不管是學習刑法還是解釋刑法抑或適用刑法,都需要將案件事實與刑法規范相對應,從而形成合理結論。

在解釋、適用刑法的過程中,必須對刑法規范與案例事實交互地分析處理,一方面使抽象的法律規范經由解釋成為具體化的構成要件,另一方面,要將具體的案例事實經由結構化成為類型化的案情;二者的比較者就是事物的本質、規范的目的,正是在這一點上,形成構成要件與案例事實的彼此對應。

在對應的過程中,既需要對刑法條文進行新的解釋,也需要對案件事實進行新的歸納,而不能將法條含義與案件事實固定化。

但是,不管是解釋法條還是歸納事實,都是需要反復訓練的。“每一個個案的解決都從找到可能適合這一案例的法律規范開始,也即從被認真地認為適合當前案件的法律規范開始;或者,從另一角度來看,這一開始階段也是一個確定該具體案件屬于某一法律規范適用范圍 盡管還需要作進一步審查 的過程。這一歸入能力,即正確地聯想并準確無誤地找到‘恰當的’規范的稟賦,就是一種判斷力。這種判斷力,如康德曾經說過的,是無法通過教導獲得,而只能通過練習得到發展……即一個好的法律人不是通過單純的教導,而是只能通過另外的實踐,也即通過判斷力的訓練才能造就的。”

大多數刑法教科書都會介紹幾種主要的解釋方法,如平義解釋、限制解釋、擴大解釋、當然解釋、體系解釋、歷史解釋、比較解釋、目的解釋等等。

其中,有的屬于解釋技巧,有的屬于解釋理由。但不管是技巧還是理由,只有反復訓練才能自由地運用。如果不訓練,即便將教科書介紹的解釋方法全面背下來,也無濟于事。

例如,在考試時,學生們對“刑法學有哪些解釋方法”的問答題,一般都會答。可是,在接下來的案例分析題中,當只有運用限制解釋或擴大解釋方法才能得出妥當結論時,許多學生不會運用限制解釋、擴大解釋的方法,仍然只會采用平義解釋的方法。這是缺少訓練的表現。

法學方法不是背會的,而是靠反復訓練才能學會的。

以上講的所謂方法沒有邏輯性與體系性,既有疏漏也有重復,還會受到一些學者的批判,謹供愛好刑法的同學們參考。


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