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融資性回購條款法律風險分析

2015-11-4 09:13| 發布者: scyjlaw | 來自: 高杉LEGAL 高杉LEGAL

摘要: 回購并非我國固有的法律概念,但是在商事活動中,特別是金融活動過程中,基于防范交易風險、獲得更高交易利潤或者建構不同交易結構的目的,實物或權利的出售人或者買受人經常會約定回購或者要求對方回購的相關條款, ...

 

 

融資性回購條款的法律架構與風險分析

作者:許彥生

回購并非我國固有的法律概念,但是在商事活動中,特別是金融活動過程中,基于防范交易風險、獲得更高交易利潤或者建構不同交易結構的目的,實物或權利的出售人或者買受人經常會約定回購或者要求對方回購的相關條款,即出售人在一定條件下買回自己出售的實物或權利,這即所謂的回購條款。作為不同應用場景下的回購條款,因其性質不同,應用過程需要注意的也就不同。

一、回購條款的應用

(一)股權回購

目前在股權投資等領域,投資人由于被投資企業的未來成長存在諸多不確定性,會要求被投資企業或者其大股東或實際控制人等在被投資企業達不到雙方約定的條件下,回購其投資的股權。

(二)不動產回購

一種情況是房屋貸款擔保交易模式,即銀行向購房人提供貸款后,要求開發商在房屋抵押貸款手續辦理完畢前或之后一段時間內,承擔階段性擔保責任;而開發商則會與購房人約定,如果開發商承擔了擔保責任,其就有權回購其出售的房屋。另外一種即投資性房地產回購,是指房價預期收益看好的情況下,開發商承諾在購房者可在一定期限屆滿或相關條件成就后要求開發商(一般為溢價)回購房屋。

(三)融資租賃回購

是指在融資租賃業務中,出租人與租賃設備的制造商、銷售商約定,當承租人出現逾期支付租金等違約情形發生時,制造商、銷售商應在向出租人支付約定的價款,回購租賃物,出租人則向其轉讓租賃設備所有權的交易行為。

(四)資產、金融證券回購

此類回購,實為間接融資;即資金提供方通過向資金需求方購買資產(包括實物資產和非標金融資產以及派生的收益權或信托受益權等)或證券而提供相應的資金并取得相應財產權利,約定期限屆滿后,資金需求者再向資金提供方溢價回購相應的財產權利,即歸還融入的資金。

上述應用場景中第(一)、(二)、(三)類中的回購條款,其設立目的更多在于保護交易中一方當事人的財產安全和財產價值,回購不是目的,只是保障手段。此類條款具備有“后讓與擔保”的特質,王琦律師已在《“后讓與擔保”之裁判規則梳理》一文中進行了論述,本文不再贅述。而另一類回購條款,其出售財產的交易環節不是目的,目的是融資,需要借助回購來最終完成融資交易,本文統一稱之為融資性回購。

二、融資性回購條款的法律性質

(一)借款屬性

對于資金供需雙方之間形成的以特殊資產或權益為交易標的的融資性回購條款或回購協議,部分地區法院會直接認定為借款合同,如重慶高院在其(2013)渝高法民初字第00010號民事判決書中提及:“從《買入返售協議》的約定內容看,……表明收益權回購款本金及溢價款金額與林權收益權并無直接關聯;……表明新華信托公司實際獲得的最終收益是收益權回購款及溢價款,而非林權收益權;第八條約定對逾期未付的收益權回購款及溢價款計收滯納金,對未支付的滯納金計收復利,明確了由新華信托公司提供資金,張修杰、張慶國按期支付固定金額的收益權回購款及溢價款,逾期支付滯納金等合同權利義務,符合《中華人民共和國合同法》第一百九十六條規定的“借款合同是借款人向貸款人借款,到期返還借款并支付利息的合同”,符合借款合同的基本特征。結合新華信托公司系金融機構之事實,因此,《買入返售協議》的性質應當認定為金融借款合同。”

如此類融資類回購協議標的沒有實際交付或轉移的,根據上述案例及根據最高院《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十四條的規定,則回購條款就很可能會被認為是借款合同的擔保,在這種情況下如發生糾紛,那么當事人的訴訟請求必須為償還借款,而對交易標的也就只能要求拍賣,而無法對標的物的歸屬提出主張。這種訴訟請求和權益實現方式有時并不能滿足交易結構的需求,比如當交易標的為市值不斷波動的有價證券,那么拍賣過程中難免出現低價拍出的可能,這種情況下,當事人的權益實際上是受到比較大影響的。

(二)用益物權屬性

如果回購交易對象是特定物或特定權益以及實際交付或轉移的情況下,則融資性回購條款的法律性質需要從交易目的上進行分析:(1)財產或財產權利賣出之后交由買受人占有而為使用收益。(2)如果出賣人未行使回購權,依約可能承擔相應的違約責任,但一般不會要求強制買回。出賣人實際承擔的違約責任與回購標的的實際價值并無直接關系,而在擔保關系中,債務人對于擔保物實際價值低于借款的差額,仍然負清償責任。(3)與擔保性回購條款相比,由于擔保物權及于擔保物的代替物,也就是可以從擔保物的代替物中實現債權清償。但在賣出回購的過程中,賣出之后所有權已經轉讓,此時就不存在物上代位性。

所以此類融資性回購條款性質不同于擔保,而更類似與“典權”的一種用益物權特性,但基于我國《典當管理辦法》對當物的處理,特別是對于絕當物,當物估價金額在3萬元以上的,應當委托拍賣行公開拍賣,拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后,剩余部分應當退還當戶,不足部分向當戶追索。而絕當物估價金額不足3萬元的,典當行可以自行變賣或者折價處理,損溢自負。也就是在我國現行的法律框架內,典權人并不能獲得絕當物的所有權而只能獲得變價受償的權利。

三、融資性回購條款的結構

根據融資性回購條款的交易目的,只有在出售后完成回購,才算實現當事人的交易目的。所以從條款結構上面而言,必然包括賣出(買入)和回購(返售)兩個交易結構。在第一個結構中,買賣合同效力及交易過程的合法性完備性尤為關鍵,因為這是實現第二個結構即回購(返售)的前提。

上海海事法院在(2013)滬海法商初字第1228號中,對原被告之間附有回購條款的船舶買賣合同,就曾指出“因此,雖說該三條船舶實際存在,但事實上均不符合可以轉讓的條件,即原、被告當初簽訂船舶轉讓協議的合同目的實際不能實現,而導致該合同目的不能實現的責任方應為被告。據此,本院認為,原、被告簽訂的兩份船舶轉讓協議可予解除”。而如果因合同無效或被解除,那么賣出方至多也就是將交易款項及相應期限內的利息返還給買入方,而基于融資目的而約定的溢價,則很有可能因為無效或被解除而無法得到支持。

四、融資性回購條款設計時需注意的風險及建議

(一)交易的有效性

既然整個交易包括了賣出(買入)和回購(返售)兩個交易結構,也就表明了財產所有權或受益權等權利的轉移也有兩次,這個過程中交易的有效性和權利轉移的有效性均需要得到保證。包括標的權屬的變更登記,除了賣出(買入)交易由于權屬變更登記或被扣押、被凍結等瑕疵導致交易無效或被解除風險外,也要考慮雖然約定了回購(返售)條款,但受讓人很有可能已經處分了標的或者其對標的處分權利因其自身原因而被限制(如法院或者仲裁機構以及行政機關的查封、凍結以及強制執行)。

此外,交易如涉及類似國有股權、國有資產等交易標的和國有企業等交易對象時也需要予以重視。如交易對象屬于國有企業,那么國有資產處分的規則限制,可能某類交易標的賣出到國資企業后,再由國資企業返售就需要通過如“招拍掛”等程序,那么回購條款如何實施就需要進一步設計,否則回購的約定無法實施。

(二)回購交易的擔保措施

由于回購(返售)需要買受人依約履行返售義務,除了買受人拒絕履行的風險之外,買受人在買入之后返售之前,發生經營風險,包括破產或者被第三方訴訟凍結、保全等,則出賣人的回購權利就無法得到保障,而作為買賣合同,回購的權利主張只能以申報債權來行使,這對于涉及特定物或特定權利的回購交易將特別不利。在這種情況下,基于物權保護比債權保護享優先性的特性,在交易結構設計時應該考慮對標的進行抵押、質押登記或者質押交付等擔保物權保護方式增加保障措施。

但是需要考慮的是,如果作為買賣合同而言,實務中能否對相關交易標的進行抵押、質押登記?由于目前相關登記機關要求進行抵/質押登記時需要提供借款合同,此時提供買入回購協議是否能夠登記,難以確定。在這種情況下,對于需要到有權機關進行登記的,需要提前明確、溝通登記手續,做好預案;而對于需要質押交付,可以將買受交付和質押交付同時進行,從而提高交易效率及安全性。

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