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先來聽聽張明楷老師燒腦的刑九講座[中]

2015-11-2 11:53| 發布者: scyjlaw | 來自: 社科大家

摘要: 張明楷 張明楷,男,1959年7月生,湖北仙桃人。清華大學法學院教授,博士生導師。1989年到日本東京都立大學法學部研修,1995年任日本東京大學法學部客座研究員,1996年任日本東京都立大學法學部客座研究教授,曾任中 ...

 

張明楷

張明楷,男,1959年7月生,湖北仙桃人。清華大學法學院教授,博士生導師。1989年到日本東京都立大學法學部研修,1995年任日本東京大學法學部客座研究員,1996年任日本東京都立大學法學部客座研究教授,曾任中南政法學院法律系主任。1998年2月調入清華大學


第二個大問題:法益保護的提前

法益保護的提前,也稱為法益保護的早期化,這個概念都不是我制造的,我都不制造概念。刑法的目的就是保護法益,犯罪的本質就是侵害法益,在傳統的刑法中都是等到什么呢?這個行為對法益造成了實害,或者對法益造成了急迫的、具體的威脅的時候,才會把他規定為犯罪。


于是兩種犯罪只是一種例外,一種叫什么呢?預備犯;另外一種就是抽象的危險犯。所以在傳統的刑法中,抽象的危險犯和預備犯是作為例外的。法益保護的提前或者叫法益保護的早期化,就意味著什么呀?


我現在要提前保護,提前保護意味著,當你這個行為危險還不大的時候,我就要把你當犯罪處理,否則我怎么提前保護呢,于是法益保護的提前就意味著什么呀?對抽象的危險犯,對預備犯的處罰從例外變成常態,這就是法益保護的早期化,從例外變成常態,這就是法義保護的常態。


當然,不是說對侵害任何法律的犯罪都實行法律保護,只是對一部分犯罪而言,對抽象危險的處罰,就完全稱為常態。所以法義保護的提前,就兩個方面,一方面是抽象危險犯,抽象危險犯大體意思是說,一個行為的危險不需要我們的司法機關去判斷,立法機關、刑法已經做了判斷。


刑法認為你實施了這個行為,就認為是危險,和放火不一樣,比如我們不可以說,劃了一個火柴,把什么東西點燃了,你就說我放火,放火是個具體的危險犯,需要司法機關去判斷,把什么東西燃燒的行為,會不會使不特定人或多數人生命健康等受到侵害。但是抽象的危險的事故是不需要這樣的判斷的。比如說,我們的刑法把非法制造買賣運輸槍支彈藥規定為危害公共安全的犯罪。


一個行為人買了一支槍,連子彈都沒有,只是一支空槍,的確是能發射的,他連子彈藥都還沒買的時候,你也不可以辯論說,連個彈藥都沒有怎么可能打死人呢。因為法律就是這樣認為:只要它有抽象的危險,我也要處罰。雖然你只是判斷它叫不叫槍支,如果它是完全不可能發射子彈的,你可以辯它不是槍支,但如果真的是一支槍,你就不能辯它沒有子彈不能傷人,所以不構成這個罪,因為這是立法已經做出評價的,在我們修正案九就有不少,比如關于恐怖犯罪中,明知是宣揚恐怖主義、極端主義的圖書音像、視頻資料或者是其他物品還非法持有,情節嚴重,你拿在手上、藏在家里、藏在床下等等之類,那就是犯罪。


你怎么辯,你說你沒有打算拿出去宣揚,那不是理由,你宣揚了是另外一個重罪。你不宣揚也是罪,抽象的危險是什么,你持有你知道它是宣揚恐怖主義極端主義的,你還持有,那立法刑法就認為,你有可能去宣揚或讓別人利用它去宣揚恐怖主義極端主義,所以他也要禁止。這就是抽象的危險。比如危險駕駛罪,也有增加了從事校車業務或者旅客運輸嚴重超載或者超速,這也是個抽象的危險。當然具體的應用司法機關還要等司法解釋,超載多少,超速多少,因為是要“嚴重”。


我估計城里的公共汽車應該被排除在外,要不然就不太好辦了。還有剛才提要的使用虛假身份罪,說是實害犯也是可以的,因為你侵害了這個身份的公共信用,反正還有其他很多啦,不是我講的重點,我講的是第二個部分的早期化,預備犯罪既遂化。是什么意思呢,就是說原本他是個預備犯,現在把他規定成一個既遂的犯罪,也可以叫預備犯的實行行為化。


我們總則第二十二條規定了犯罪預備,圍繞犯罪準備工具制造條件的是犯罪預備,這個總則規定的犯罪預備是從屬預備罪。就是說他不是一個獨立的犯罪,他要從屬于一個獨立的犯罪。比如說為了搶劫而準備兇器,那么這個預備行為就從屬于搶劫這個罪,定罪還是定搶劫罪。所謂預備犯罪既遂化就意味獨立預備,他已經被分則規定為具體的構成要件和法定刑,從屬預備罪有總則規定,沒有獨立的法定刑,也就是第二十二條沒有規定法定刑,他只說比照既遂犯從輕減輕或者免除處罰。


那獨立預備罪呢,它就是由分則規定具體的構成要件和法定刑,修正案就有好幾條這樣的。在前面一點,一百二十條之二第一款,有下列情形之一的,處五年以下有期徒刑拘役管制或者剝奪政治權利并處罰金,情節嚴重的處五年以下有期徒刑,并處罰金或沒收財產。第一項,為實施恐怖活動準備兇器、危險物品或者其他工具;第二項,組織恐怖活動培訓,或者積極參加恐怖活動培訓;第三,為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或者人員聯絡的;第四,為實施恐怖活動進行策劃或者其他準備。


這四項恐怖活動犯罪的準備行為、預備行為,但是它規定了獨立的法定刑,以前我們國家的刑法是沒有這種現象的,但以前德國的刑法就有這種現象,以前我們都沒有去研究這種現象。這樣的規定,就代表了很多值得去研究的問題。那我下面講幾個問題。


第一個問題,獨立預備罪有沒有實行行為。這個在國外有爭論,有的人說獨立預備罪有實行行為,有的人說獨立預備罪是沒有實行行為的,有的人講從屬預備罪沒有實行行為,獨立預備罪有實行行為,有的人說所有的預備罪沒有實行行為,都是預備行為。


但是我的觀點是,既然刑法把他規定為分則的構成要件的行為,那他當然就由預備行為提升為實行行為,否則的話他就沒有意義了。既然是提升為實行行為的話,那接下來的一系列問題就對了,那這個獨立預備罪有沒有未遂呢?聽上去好像是很奇怪的問題。預備有沒有未遂,這個不奇怪,當然可能有未遂。


因為什么,我剛才講,他已經不是一個預備,只是我們習慣于說,分則說了它是一個準備是個預備,所以我們說它是獨立預備罪,但實際它已經不是一個預備行為,他已經是實行行為。如果你把預備行為本身完成了,這就是這個犯罪既遂,而不是犯罪的預備完成。


既然你把預備行為實施完就是既遂了,那當然就有未遂。比如說,為實施恐怖犯罪準備兇器危險物品,在準備的過程中,比如在購買的過程中被查獲,那當然就是未遂,這個是完全可能的。那接下來的第三個問題是,教唆他人實施獨立預備罪的時候該怎么處罰呢。


為什么有這樣的問題呢,因為如果是講教唆犯的話,應該是講教唆他人實施符合構成要件的實行行為才叫教唆犯。那幫助犯呢,幫助犯是講幫助正犯,而不是幫助幫助犯。那如果教唆他人實施幫助行為怎么辦呢,比如說,張三知道乙將要殺人,張三就和王五說,李四要去殺人,你把你家那個長刀借給他吧。王五就把長刀借給了李四去殺人。


這個時候張三是教唆幫助犯,教唆幫助犯的時候是只能定幫助犯的,定從犯不可以定教唆犯,那幫助正犯的是幫助犯,幫助幫助犯的呢?當然,我先說一句,幫助幫助犯的通常都是可以評價為幫助正犯的,但也不排除有例外。表面是幫助幫助犯,實際上幫助幫助犯的行為又和正犯的行為結果之間有因果性的時候,你還是要成立幫助犯。那回到我講的這個問題,我覺得教唆他人實施獨立預備罪,還是要成立教唆犯。


比如說,教唆他人積極參加恐怖活動培訓的,你說我知道那里有個恐怖活動培訓,你快參加去吧!那這個教唆的人要定這個罪的,是教唆犯,因為法律的規定,你積極參加恐怖活動培訓就是犯罪,那你教唆他人去參加恐怖活動培訓,你就是教唆犯。那幫助的呢?其實就是幫助正犯,因為他已經把預備犯正犯化了,那當然你也成為幫助犯。這就是講恐怖活動太危險了,所以法律的規定很嚴密。那接下來第四個問題是,圍繞準備活動罪做的準備,就是預備的預備,該怎么辦呢?有這種可能吧。


現在等于說,修正案所增設的一百二十條之二,就把為恐怖活動實施的準備行為規定為實行行為,那我為這個獨立預備罪,為這個獨立行為再做的準備呢?要不要定罪?我覺得這要進行比較實質的判斷,不能很形式的判斷。因為這個時候如果再定這個獨立預備罪的預備的話,那是要按照總則的第二十二條去定的,不是直接按照一百二十條之二去定的。


這個不可以簡單的說,全部適用二十二條,要進行一個實質的判斷,因為二十二條預備犯在我們國家表面上原則上都處罰,實際上它是很例外的,這個原理要同樣適用于獨立預備罪的準備。所以說還是要實質的判斷,的確有抽象的危險的時候才可以,比如說,組織恐怖活動培訓,把講授的人員參加的人員都聯系好了,場所也準備了,結果被公安機關查獲了。


這個時候真正的恐怖活動培訓還沒有開始,但是,講課的人也聯系好了,參加的也都發了廣告,場地都聯系好了,這個時候是有可能按照刑法總則二十二條認定為準備恐怖活動罪的預備犯。但是有一些類似于我們平時的生活,也看不出明顯的危險的時候,危險太遙遠的時候,我就不主張定了。比如說,按照我們剛才講的規定,為實施恐怖活動與境外恐怖活動組織或人員聯絡的,怎么聯絡需要先知道一個聯系方式,先打聽,境外某個恐怖犯罪分子的微信號是多少,當然我不知道他們用不用微信號,電話號碼是多少,在打聽的時候,我覺得好像不應當當成一個預備罪去處罰。


打聽到了還不一定能聯絡的上,那恐怖分子是見了電話就接的嗎,不是的吧,對不對,所以我覺得他太遙遠了。這個只能進行比較實質的判斷。那接下來第五個問題是,準備恐怖活動罪是只能限于為自己實施恐怖活動做準備呢,還是包含為他人的恐怖活動做準備呢,這就是刑法理論上的另一個概念——自己預備罪,他人預備罪。什么叫自己預備罪呢?


我為了殺人我準備兇器,這個叫自己預備罪,那么承不承認他人預備罪呢?他人要殺人的時候,我為他準備了一個兇器,結果人家不殺人了,他沒有殺人的時候,那我要不要成立一個預備罪。這個在理論上爭議也很大。但是爭議的主要是從屬預備罪的殺人,就是總則規定的從屬預備的殺人,在獨立預備的場合,國外的刑法多數還是認為可以成立他人預備罪。


就是說,我知道這個他人要利用人,我知道他人要找這個人實施恐怖活動,而且要找內行人實施恐怖活動,那好,我就幫他先培訓,嗯,先進行培訓,培訓了之后,就,這個,交給即將實施恐怖活動的人,不可能說,這里就不成立,所以,這個獨立預備罪,為了他人實施恐怖,實施這個犯罪,照樣也要構成。


恩,接下來這里還有問題,第六個問題,比如說,如果,他實施,為恐怖活動,實施準備行為,定他所要實施的那個罪的預備犯更重的時候,怎么辦?比如說我剛才講,一百二十條之二,它的最高刑是十五年以上有期徒刑,那假如說有恐怖分子他為了這個實施大規模的殺人,準備了很多危險的物品等等,把什么時間地點全部都策劃好了,就是還沒有著手實行,也不觸犯別的罪,假如說他沒有觸犯別的罪,如果按這個獨立預備罪認定為準備恐怖活動罪的話,即使是認定也不是最高罪的多少啊?十五年。


但是如果我們要認定他殺人罪,對吧?殺人罪的法律就是十年以上,無期,死刑,法律是按不按照比如說,可以比照既遂犯從輕減輕或免除,意思就是說也可以不從輕減輕免除,換句話說,我定殺人罪的預備犯,是可以定無期徒刑或者死刑的,但是我如果定準備恐怖活動罪,最高只能處十五年,那么這個時候,我認為,是可以不定獨立預備罪的,啊,為什么?


重復預備罪,而且,這個法律他自己規定的也很清楚,它說怎么辦,實施這個罪同時又觸犯別的罪的,要按照重罪定罪處罰,這是完全可能不定這個罪,而定他所要實施的哪個更嚴重的犯罪的這個預備犯。這里還有個小問題,這個小問題對修正案剛剛講的一百二十條這個,就是說,我剛才講了,這一條,有預備性,對他沒有預備行為怎么辦,沒有怎么辦,當然了,我剛才講的這個問題,為什么,他最后有一項其他準備活動,對不對?


所以你想,你逃不掉的,對不對。但是呢,有了這個之后,你進一步去想一想,因為國外有這樣的情況,他把某個預備性為獨立的規定,他就只規定這幾種,他沒有一個兜底的規定,不排除以后的刑法修正案十會來這種情況,對不對?就把所有的預備行為我都給你出來了,還有別的我給你,沒給你的怎么辦?


我覺得要分兩種情況,如果是說刑法規定獨立預備罪是為了限制預備犯的處罰范圍,就是說,因為總得給人的感覺是什么預備犯都處罰,現在就是說,我只處罰這些預備行為的話,那當然,其他的預備行為不得處罰,對吧,這個道理好理解,但是幾乎沒有這個現象,啊,我也看了國外一下關于獨立預備罪的規定。


現在迄今為止,立法關于獨立預備罪的規定都是為了擴大范圍,是為了加重處罰程度,如果是這樣的話,那我就認為,如果是真的條文沒有把預備行為完全體現出來,行為人實施的分則條文之外的預備行為的話,我就認為,如果還是要按照總則的重復預備罪,就是二十二條的那個預備犯去處罰,處罰的時候,那法官應當切實做到要以獨立預備罪處罰,那個罪一定要適用從輕減輕免除處罰的規定,必須輕,否則就與法律的規定不協調,那法律的規定不協調的話那這個結論就不能被采納。


法律相協調,最好的方法,自相矛盾之后,就說,那不怪我,這法律,法律本身是不矛盾的,他矛盾你也要把他解釋的沒矛盾,不要動不動就說這個法律不好,那個法律不好,凡是說法律有缺陷的一定是這個說的人解釋出來的,是他說出來的,為什么別人不說呢,對不對?這是我講的第二個大問題。

 

第三個大問題,處罰范圍的擴大

處罰范圍的擴大,我為什么要獨立出來講,你們可能會說,那你剛才講的第二點不也是處罰范圍的擴大嗎?別說你聽見了危險,講了危險,抽象危險犯,對不對?但是我要說的是,處罰范圍的擴大,與法益保護的提前,不是一個等同的概念,是不一樣的。


法益保護的提前,是側重于把,我剛才講的,把抽象的危險行為規定為犯罪,把預備行為既遂,那我這里要講的作為主犯范圍的擴大,這是一般的侵害,造成了侵害的結果,我這個時候把你當犯罪處理,我原來不當,這個時候只能稱為處罰范圍的擴大,不能稱為法益保護的提前。


為什么?因為你是結果,我沒提前,對吧?提前是針對抽象的危險,所以他不是一個等同的概念。那這個修正案九關于處罰范圍的擴大,我也把它分為兩個現象,第一個什么呢?直接擴大。直接擴大就是講的我直接增設新罪名了,對吧?這個我就不說很多了。比如說虛假訴訟罪,對吧?


舉個例子啊,這個虛假訴訟實際上有兩類。一類是什么呢,一類是不侵犯他人的法益,妨害司法秩序,妨害司法活動,有的原告和被告串通好了,起訴干什么干什么,沒有侵犯他人的法益,但是他妨害了司法秩序,這是一個實害犯,這不是危險犯,恩,這就是個實害犯,這不是危險犯。


另外一類是侵害他人的合法權益,那法律表示虛假罪提起什么訴訟,妨害司法秩序或者侵害他人合法權益,這就是侵害犯,恩,這個我順便講一下他有個第二款,是你進行虛假訴訟的時候如果同時構成其他罪的話,要按照其他的罪從一重罪定罪量刑,以前我們一直對這種訴訟詐騙爭議很大,這個,我始終想不通的問題是國外,德國日本法國這些國家無一例外認為訴訟詐騙行為構成詐騙罪,而且這些國家并不是像某些人所說的那樣,它們的刑法中規定了訴訟詐騙,沒這回事,沒有哪個國家關于詐騙的規定有中國多,啊,沒有,日本就一個詐騙罪,德國只規定了一個詐騙罪,另外只是有一到兩個特殊的詐騙,我們中國八個金融詐騙,合同詐騙還加一個普通詐騙,對不對,十個,也很例外,騙子太多了,沒辦法。


這個,訴訟詐騙罪稱為典型的三角詐騙,就是說,受騙人和受害人不是同一個人,受害的人沒有受騙,受騙的人沒有受害,那這個受騙的人怎么能讓人家受害,也就是受騙的人很顯然是可以處分,受騙人可以處分被害人的財產,對不對?最典型的,代理人,你欺騙了代理人,代理人處分了被代理人的財產,代理人本身有財產,被代理人,被代理人被騙了嗎?


他沒被騙,人家根本就沒見過他,對不對?那為什么這個你代理人你在民事上有權代理,作出決定,處分被代理人,那法官,法官就有處分權利,這樣一看,你就這樣執行了,對不對?恩,那就說他是典型的三角詐騙。對吧,所以我一直認為要構成詐騙,可是我們高檢的人研究出個解釋,他說不構成詐騙,哎呀,我就有機會就批他,那后來有個人問我說,張老師啊,你說法官受騙不太好,我說法官沒受騙,那就是他知道真相樓,知道真相就是枉法裁判嘍,那你選一個,那你究竟是受騙還是枉法裁判,我敢肯定法官肯定說我受騙,不會說我枉法裁判,對不對?


法官怎么可能就不會受騙,對不對?騙子這么多,那誰不可能受騙,中國要誰說沒有受騙那就奇怪了,只是被受騙的程度而已,對不對?我都受過騙,對吧?不可能,你說你裝修房子沒受過騙嗎?


百分之百,對不對?就是被騙的程度不同,對不對?這條還規定,還有一個是非法,我們國家是,如果這個原告就刑事訴訟這個行為人和法官串通,來一個虛假的訴訟,法官把這個被害人財產判歸給這個行為人,然后法官和他平分的,這個你不能定詐騙罪了,對吧?


因為法官知情啊,串通了,對不對?你也不能叫搶劫哦,對不對?那被害人說,那現在判決出了,你把錢還給我,你會不會,啊,不過按照我們的觀點是盜竊,我沒有時間講這個問題,按照我的觀點是盜竊,如果現在大家可能會也定盜竊,啊,也會定盜竊,因為敲詐勒索,他的條件是含有意志自由,可以決定這個錢是給還是不給,搶劫的時候是完全被壓制,以暴力行為,作出有效的判決之后你沒有,這里,又不是搶劫,因為他沒有暴力問題,這只能是盜竊,這個不正式發表意見。


再舉個例子,泄露和公開秘密案件信息罪,律師們對這個條文是很有意見的,這個條文的確需要限制解析,恩,根據刑事訴訟法的規定,這個,不公開審理案件,屬于絕對不公開和相對不公開,國家秘密,對吧,未成年的,他人隱私的,還有就是商業秘密,商業秘密,對吧?


問題就是刑法規定那個罪是為了保護什么,是為了保護司法活動本身,還是為了保護相關當事人的權益,那比如說,一個案件二審終審了,二審已經終審了,完全發生法律效力了,那這個行為人他把這個相關的信息給泄露出來,這個是否還妨害司法,我覺得不妨害了吧,對不對?


所以你在什么時候會妨害,我覺得可能是在終審判決之前你發布信息可能妨害,終審一完了,當然你可能說還有審判監督程序,是不是,我覺得,如果已經終審完了不算在內,但是你要說,他構成對人家的侮辱誹謗等等,那肯定是另外一回事,但是我就,再比如說,如果相關的人他愿意公開,而且公開了的話對這個案件的審理本身沒有影響,你們知道,你們知道,對不對?這個未成年人以及他的監護人希望公開審理,法院一般不會公開的,對不對?


但如果這個相關的利害人他愿意公開的時候,他甚至找律師或者找報社,說你幫我公開吧,我這個隱私我泄露就泄露吧,無所謂了,恩,這個時候怎么辦?


這個又和法意有關系,如果此罪侵犯的是公法、公法法意,那么個人是沒有處分權的,個人承諾是無效的,但是如果刑法規定此事就是為了保護當事人的利益的話,保護你的隱私,他也愿意,如此我認為不宜定罪,他愿意嘛,被害人承諾,所以我認為這個罪在以后的適用中會有很多問題。還有一個比如說,一個人犯了三個罪,只是一個罪涉及國家秘密。另外兩個罪比如貪污、受賄不涉及國家秘密,應當公開審理,結果由于某種原因法院決定全部不公開審理,那如果有人將貪污和受賄的信息報道出來,能定此罪嗎?


我覺得不能定罪,因為原本就要公開審理的,法院不公開審理是違反訴訟法的,國家秘密的應當不公開審理,但是另外兩個為什么不公開審理呢,這是違反刑事訴訟法的規定的。另外應該注意的是,此罪中不應該公開的信息,不包含司法活動中的司法人員的不正當行為,相關當事人的不正當行為,這個公開出來是不可以定此罪的,因為任何人的違法犯罪行為他人都有權檢舉揭發,所以這幾個不應當公開的信息僅限于比如說關于未成年人的信息、關于國家秘密的、關于他人隱私的、關于商業秘密的信息,可是泄露或公開這些信息完全可能構成他罪。以上就是直接擴大,簡單的舉了例子。


接下來是處罰范圍的間接擴大,這里要講的是幫助犯的正犯化。在此之前要講講共犯認定的基本原理,傳統刑法上講共同犯罪就是二人以上共同故意犯罪,需要具備三個條件:第一是二人以上達到法定年齡具有責任能力;第二是有共同故意;第三有共同行為。


這樣講是沒用的,很多案件都無法處理,比如說15歲的人想入戶盜竊找18歲的人望風,于是18歲的人在門外望風半小時,15歲的人從被害人家里偷了三萬塊錢出來,那么按照現在的理論不成立共犯,因為15歲的人未達到法定年齡,不成立共犯,15歲的人不處罰當然也沒問題,那18歲的人呢?能無罪嗎?


18的幫助16歲的人望風都構成共犯,怎么幫助15歲的望風就無罪了呢?法律哪說要二人以上達到責任年齡了?法律不就說二人嗎?二人以上達到法定年齡是學者說的,不是法律規定的,那這個不處罰合適嗎?


如果處罰,訂18歲一個人盜竊罪,要一個人盜竊既遂,這個人必須實施了正犯行為、構成要件的行為,他就在被害人家門外晃蕩了半小時,憑什么說人家盜竊了,人家都沒碰到財物,什么叫盜竊,違反他人意識將他人占有的財物轉移給自己或他人占有,人家沒轉移,什么都沒做啊。


也不可以說他是間接正犯,他不是控制、支配者。共犯講的就是一個不法的形態,就是除了直接造成結果的人之外,哪些人也要對這個結果負責,所以在共同犯罪中,首先要找到正犯,正犯成立犯罪是不以其他共犯為前提的,而且正犯只能在違法、不法的層面去認定,不要考慮正犯故意的內容、過失,只需要判斷正犯的行為符不符合構成要件、是不是違法的就夠了,如果正犯的行為是符合構成要件是違法的,再去判斷共犯是否對正犯造成的結果起到了作用,如果起到了作用就是共犯,然后看他有沒有故意,有就是幫助犯。


再看剛才的案件,15歲的人入戶盜竊,此行為是符合盜竊罪構成要件且是違法的,所以這個15歲的是正犯,再看他未達到法定年齡,不能構成犯罪,接下來再看誰對他盜竊他人財物的結果起到了作用,是18歲的人的望風行為,兩者之間有親密的因果性,但有時是物理的因果性,所以這個18歲的人依然是從犯、幫助犯,幫助誰呢,幫助15歲的正犯,這個18歲的人達到法定年齡有責任能力有故意,就定他幫助犯,所以一定要找到正犯,先把正犯找到,找到正犯就首先肯定正犯成立。


現在看,張三拿著槍把被害人打死了,一查他就是故意打的,我們不需要查搶從哪來的,就能認定張三成立故意殺人罪。那再看槍怎么來的呢,李四借給他的,由此可以認定李四將槍借給張三的行為與張三槍殺被害人的結果有物理的因果性,起到了作用,就客觀層面而言,李四就是幫助犯,接下來再看李四主觀上知不知道張三借槍是要去殺人,如果知道,那么就有主觀故意,于是李四構成故意殺人罪的幫助犯,根本不需要講什么兩人以上共同故意共同行為還達到法定責任年齡。


共同犯罪的概念只有中國和蘇聯有,其他國家沒有,我國有倒是可以,但是沒必要總是回過頭先去判斷誰和誰構成共同犯罪,這個判斷不合適,要先找正犯,教唆是什么,教唆是教唆正犯,教唆幫助就不是教唆犯,是幫助犯,盡管我國刑法不怎么用這個概念,但是從認定共犯的角度來講,必須要用這個概念。


北京前年發生一起案件,甲跟乙說:我要毒品送到什么地方去,你陪陪我吧,幫我壯壯膽。乙就同意了,他們就坐火車,在整個過程中,乙沒有碰過度毒品,毒品全部在甲的身上,結果兩人到另外一個火車站之后就被警察抓住了,二人都是二十歲左右,抓住后警察通知二人家屬,甲的父母就說:你們怎么把我的精神病兒子抓住干嘛?一做司法精神病鑒定,甲完全沒有刑事責任能力。按照我們的通說乙怎么辦,你說乙運輸毒品?


人家都沒有碰過毒品,怎么認定?這里必須要說甲是運輸毒品的正犯,你說他不構成犯罪怎么構成正犯?我剛才講了不法犯罪、客觀違法層面的正犯,然后乙是不是對他的運輸行為起到了作用,當然起到了作用,幫甲壯膽了,所以乙成立運輸毒品的共犯、幫助犯,還是要適用27條,應當從輕減輕或者免除處罰。那主犯呢,主犯就是正犯,那個有精神病的甲。有精神病怎么是主犯,因為這個主犯、正犯,首先只是限于不法層面的,當他真正構成犯罪的時候才是真正意義上的主犯。


現在開始講幫助犯的正犯化,幫助犯的正犯化就是你原本在共同犯罪中是個幫助犯,現在把你當做正犯規定,當做正犯規定的標志是什么呢?


和剛才講的預備犯的既遂化是一樣的,我把你的幫助行為直接寫在分則的條文中,并且直接規定法定刑,其他的從犯、幫助犯是沒有獨立的法定刑的,他是適用27條,應當從輕減輕或者免除處罰。


那現在把幫助犯正犯化之后就直接規定在分則的條文中,為獨立的法定刑,修正案(九)第一百二十條增加了第二款,“為恐怖活動組織實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員依照前款的法定刑處罰”,這個本來就是幫助犯,本來就是幫助恐怖活動的,但是現在直接規定在分則的條文之中,而且有獨立的法定刑,但是要注意的是,尤其是司法人員,法意的幫助行為,在分則中具體規定并且有獨立的法定刑比不意味著必然是幫助犯的正犯化,有可能是幫助犯的量刑規則,這個法律后果是不一樣的,幫助犯的量刑規則就是說對幫助犯規定了一個獨立的法定刑,不適用總則27條的規定,就這一點來講幫助犯的量刑規則和幫助犯的正犯化是一樣的。


但是有兩點不一樣,第一,幫助犯正犯化之后如果當做正犯的話就不要求另外有正犯,他本是就是正犯,另外沒正犯他本身就是正犯。但是幫助犯的量刑規則還必須有正犯,如果沒有正犯的話,幫助行為就不構成犯罪,這是有沒有正犯的問題。第二,幫助犯正犯化之后。那么教唆他的就是教唆犯,幫助他的成為幫助犯,但如果幫助犯只是個量刑規則,教唆他的依然是幫助犯,單純幫助他的不一定成立犯罪。


舉個例子,修正案規定強迫勞動的第二款,“明知他人實施前款行為,為其招募、運輸人員,或者有其他協助強迫勞動的”,我說這里的“招募和運輸”,比如乙開了個工廠,甲知道乙要強迫他人勞動,于是甲幫乙招募了20人,但是乙不接受,不要人,那么甲能夠成強迫勞動罪嗎?我的答案是不構成,這個沒有把幫助犯正犯化,甲招募后乙并未接受,這二十個人的利益和自由沒被侵犯,甲只是招募來,只是與他們聯系什么時候到我這來,來了之后未侵犯這些人的法意,路費啊?


那么少的話也沒有達到可罰的程度。如果乙是接受了,說你們可以在我廠勞動,但是你們愿不愿意勞動完全是你們自由,人家也不強迫你勞動,乙不強迫甲招募勞動的時候,甲能構成犯罪嗎?不能定吧,對不對?憑感覺就不能定。那乙都沒有侵害他們的是否參加勞動的自由,那甲當然也不構成。所以這個強迫他人勞動,明知他人實施前款行為,為其招募因素違約的,只是幫助犯的量刑規則,這個罪的成立,以被幫助的人強迫他人勞動為前提,對吧?那修正案(九),比如說,增加了組織考試作弊罪,然后第二款規定,為他人實施前款行為提供作弊器材或者其他幫助的,依照前款規定處罰。


這個也是幫助犯的量刑規則。這個幫助的成立也要以他人實施組織考試作弊行為為前提,如果他人沒有實施這個行為,比如說,這個行為人以為有別人要組織考試作弊,把一個作弊的器材給了人家,人家根本沒用它,人家根本就沒有實施組織考試作弊的行為,那這個時候,提供作弊器材的人能當犯罪處理嗎?按照我的觀點也不能,這是典型的不能犯,對吧,不構成犯罪。所以這就屬于幫助犯的量刑規則,它依然以有證犯為前提,以正犯實施了一定的犯罪行為為前提。


如果沒有正犯這種行為,它本身不可能侵犯法益。那刑法修正案(九)中有沒有真正的幫助犯的這段話呢,有,最典型的就是恐怖犯罪。第一百二十條之一增加的第二款,為恐怖活動組織、實施恐怖活動或者恐怖活動培訓招募、運送人員的,要依照前款規定處罰。這個我認為,它就是幫助犯的正犯化。就是說,你是幫助恐怖活動組織或者為恐怖活動培訓招募、運送人員,即使他人沒有實施恐怖活動的時候,只要你為它招募、運送了人力,即使他們還沒有實施恐怖活動,也要定你這個罪。


為什么要定這個罪呢?肯定你要跟規定的其他比較,比如說,刑法規定組織、領導、參加恐怖活動本身就是犯罪,對吧,那你現在幫助恐怖活動組織招募了人員,比單獨一個人參加要危害大得多,單純一個人參加是犯罪,招募人員當然能夠說明危害增加,還有,你幫他招募、運送人員之后,一旦他實施恐怖活動,實施恐怖活動危險就更增加了嘛,造成危害不就更大了嗎?對不對?因為他本來就是個抽象的危險犯,所以幫助犯就被正犯化了。那么我為什么說幫助犯正犯化是間接擴大的處罰范圍呢?剛才實際上我已經講了,因為幫助犯被正犯化之后,教唆這種犯罪,就成了典型的教唆犯。然后幫助他的就是典型的幫助犯,范圍明顯擴大。


等于說,原本教唆、幫助中間最核心的人物—正犯,成立教唆幫助犯,現在,把幫助犯擴大,把幫助犯拿到核心人物中間來了,核心就擴大了,之后教唆幫助就擴大了。看上去只是一個罪名的增加,但是,實際上它周邊都擴大了,這是我所說的間接地擴大。這是我要講的第三個大問題。

第四個大問題,構成要件的交叉

這里涉及到法條競合和想象競合的區別。這個問題在我們中國實際上在刑法修正案(九)之前爭議就一直很激烈,爭論了20多年,而且還會爭論下去。構成要件的交叉就是說,一個條文規定了三個行為A、B、C,另外一個條文規定了C、D、E。當這個人實施的行為是C的時候,不就是一個交叉嗎?


有的是另外一種情形,擾亂法庭秩序罪的行為完全可能和另外的罪存在一種交叉關系,比如說第二項,毆打司法人員或者訴訟參與人員。那我們的尋釁滋事罪第二項就是隨意毆打他人,情節惡劣,表面上看,毆打司法人員好像是一個特別的法條,尋釁滋事罪規定毆打誰都夠,現在是毆打司法人員或訴訟參與人員,而且是在法庭開庭時候去毆打司法人員或訴訟參與人員,可是如果說是特別法條的話,就出現了一個問題,特別法條優于普通法條,如果你在法庭上隨意毆打他人情節惡劣的,那適用特別法條定聚眾擾亂法庭秩序罪。尋釁滋事罪是5人以下多次實施,要說這是特別法條就不合適了,千萬不要有這個想法。


如果這樣攀比下去的話,那法律最高刑都是死刑。再比如說第四項,有毀壞法庭設施,法庭設施不是財物嗎,這又是故意毀壞財物罪的特別法條。可是故意毀壞財物罪最高是七年有期徒刑,這個只有三年。如果說是特別法條的話,那特別法條優于普通法條,于是只處三年。


如果采取這個觀點,特別法處罰的輕,如果堅持特別法條優于普通法條,只能叫想象競合。我們國家的刑法理論,一部分學者要堅持國外所說的特別法條優于普通法條,但是他們又把國外的特別法條進行了幾乎是無限的擴大。特別法條是觸犯了一個,必然觸犯另外一個,才能是特別法條。


但是我剛才舉的這個例子,并不是實施了好的社會秩序必然觸犯尋釁滋事罪或故意毀壞財物罪。比如說,之所以打司法人員一耳光是因為司法人員說了一句對律師很不尊重的話,那你能說這是尋釁滋事罪嗎?不能說。再比如說,毀壞法庭設施不一定數額較大,不能叫特別法條,只能叫想象競合。修正案(九)增加了一條:“對未成年人、老人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人,情節惡劣的,處三年以下有期徒刑或者拘役。”除此之外,我們刑法還有另外一個罪,虐待家庭成員罪,只處兩年以下。這個是處三年以下。


如果虐待的家庭成員是未成年人、老年人、患病的人、殘疾人,定哪個罪?肯定有律師答,定虐待家庭成員罪,因為只判兩年。有人說,負有監護義務,應該適用修正案(九)的規定判三年。這兩個哪個是特別法條?不可能有特別法條,犯一個罪并不必然犯另外一個罪。比如說,丈夫虐待妻子,妻子也沒有疾病,很年輕,不符合修正案(九)規定的范圍,反過來,家里請的保姆虐待患病的人叫虐待家庭成員罪嗎?不叫。


所以任何一條都不是另外一條的特別法條,只能是想象競合。想象競合和法條競合在適用法律上的區別在哪里?法條競合時,只能說行為人觸犯了一個法條,在判決書中,在起訴書中,絕對不能說行為人觸犯了兩個法條,這是法條競合。因為法條競合是排除另外一個法條的適用,既然排除另外一個法條的適用,就不能說人家同時觸犯兩個法條。


比如說,殺人在國外被認為是傷害罪的特別法條,凡是殺人,都要同時觸犯傷害,沒有一種殺人是不經過傷害,啪一下就死了,哪有這種殺人?對不對?


任何殺人都要經過一個傷害,只不過我們現在看到人死了就不鑒定傷害程度了。但是任何人死了,在這之前依然有一個傷害。所以,當有人構成故意殺人罪的時候,你不可以在起訴書或判決書上說行為人同時觸犯殺人罪和傷害罪,不可以這樣講。為什么?


因為你認定殺人罪的時候就排除傷害罪法條的適用,排除適用你就不可以說他觸犯兩個法條。但是,想象競合,我們國家雖然沒有規定想象競合,但是我們理論上一致認為它不一樣,它同時適用兩個法條,并且宣告行為人構成兩個罪,只是按照一個重法條量刑,這個在理論上被稱為想象競合的民事機能。我在判決書告訴你,你犯了兩個罪,如果我只說犯一個罪的話,就可能導致有誤解。


比如說,我先舉個另外的例子,隨意毆打他人,把他人打成輕傷了,而且情節惡劣,這個時候,如果是在德國日本的話,尤其是在德國的話,他的判決書上一定要說,被告人的行為構成故意傷害罪與尋釁滋事罪,但是按照法律的規定,我只是在尋釁滋事罪的法定刑內去處罰,那么為什么只按尋釁滋事罪這個重的法律處罰,一定要說他構成兩個罪呢?


這是為了讓一般人和被告人知道,我告訴你,你只要把人打成輕傷,你就是犯罪。如果我只說他構成尋釁滋事罪,那適用的法律隨意毆打他人,情節惡劣,就會導致一般人和被告人認為,我只要打人不是隨意地打成輕傷了,那就無罪,就會有這個想法。因為我們一般人,不看刑法條文,誰看刑法條文?你們學刑法的回去問你們的父母,你們的那些不是法學的親戚,他們讀過刑法條文嗎,不讀的,但是他們會在??


看的,看這個判的啊,是不是很彎曲的,對不對,我們人都是通過判決,僅有一點,通過判決去了解法律的,所以你在判決上,要這樣去講那就告訴了一萬人,告訴了被告人,你不是隨意打,但是只要你打成輕傷了我告訴你是構成故意傷害罪,這就兩個都告訴他了,就成為想象競合犯的民生基本,這個民事的這個基本,就是主要圍繞著就是說它特殊預防的單方作用。


那好我們再回過頭來講剛才這一個虐待被監管看護人和虐待家庭成員,當一個人虐待家庭成員,成員又是一個小孩子的時候,你說他構成兩個罪,說第一你構成虐待家庭成員罪,對吧。


另外你說,他同時構成虐待被監護、被看管人,哦,一看,未成年人即使不是家庭成員,你也你虐待他也是構成犯罪,換句話說有點像那宣傳法,宣傳刑法,這些法制教育的,但是由于你的行為重合的,有重合的,所以只是按照一個重法處罰,這個刑法修正案九,這個構成要件交叉,特別特別多,刑法修正案九中關于有前款行為同時構成其他罪名依照??的規定定罪處罰這一條,就以往的刑法??


除此之外還有好多的,比如我隨便舉個例子,他有一個條文說以暴力脅迫等方式強制他人在公共場所穿著佩戴宣傳恐怖主義極端主義服飾標志的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金,這是強制他人穿戴佩戴宣傳恐怖主義、極端主義服飾制品,額,服飾標志,對不對。


那,刑法又規定了宣揚恐怖主義、極端主義這個犯罪,就是說,這個條文他、他規定,以制作,散發宣傳恐怖主義、極端主義的圖書、音像制品或者其他物品,其他物品當然包括服飾,標志、對不對,通過講述,發布信息等方式宣傳恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動的處五年以下有期徒刑,情節嚴重的處五年以上,那好,假如強迫已在公共場所穿戴宣揚恐怖主義、極端主義的服飾制品是不是同時構成宣揚恐怖主義、極端主義的間接罪犯或者是教唆犯,對吧。


這一看這里交叉的,這些例子太多了,舉不勝舉,另外我看大多數人也沒有帶修正案九,我要具體整改去講吧,這一下也記不住,對不對,我就講這個觀點是什么,不要像我們刑犯里那樣,動不動就說他是特別犯,這個我剛才講下實際上在國外特別犯法條很少,比如說結果加重犯,結果加重犯與基本犯相比,他是特別犯,結合犯與其中一個罪比是特別法條,除此之外呢,可能有罕見,如果兩個罪在不同的章節,在國外幾乎不可能叫、幾乎不可能叫特別法,因為侵害的法益不一樣,比如我舉個例子,在日本啊,日本有個叫強制罪,強制罪是什么呢,就是使用暴力脅迫等方法強制他人做沒有義務做的事情,或者妨礙他行使權力,比如說人家要開始聽課,他就用暴力威脅他,他不能在這聽,這在日本就構成強制罪,人家吃飯,在主舍里吃,你不準叫吃用暴力脅迫不準叫吃,這也構成強制罪,這個罪很厲害,一個兜底的罪,對吧,或者妨礙人家行使權力,或者讓人家做沒有義務做的事情,對不對,人家沒有義務做,你讓人家做,對吧,碰到一個人,你現在把我送到機場去,那肯定至少構成強制罪,但還可能搶劫罪,看你是否搶,對吧,那他、他可能是在濫用職權,在濫用職權。


濫用職權罪是什么,這個日本德國的濫用職權罪跟我們是不一樣的什么叫濫用職權 ,就是公務員濫用職權讓人家做沒有義務做的事請情,或者妨礙他人行使權力你一聽,就覺得濫用職權罪是強制罪的特別法條,對不對,你看都有,那個后面的表示一樣,額,但是在日本,強制罪最高刑是3年,而濫用職權罪只有兩年。


如果你說濫用職權是特別法條,特別法條優于普通法條,于是,使用暴力,公務員以職權相要挾的時候,對吧,利用職權相要挾的時候,你定濫用職權罪只能處兩年以下,一個普通人要挾他人的時候反而處以三年以下,所以這個時候日本學者沒有任何爭議的認為,這兩個法條不是法條競合,想象競合,想象競合,這樣的例子舉不勝舉,而且在德國,一個罪,一個罪和另外一個罪在既遂的時候是法條競合的時候,未遂他就變成想象競合,額,比如說我舉個例子就是用我們國家的例子來舉啊,我剛才講殺人罪和傷害罪這兩者的光系,一般認為殺人罪是特別法條,但這是以既遂為????


如果殺人既遂了,殺人既遂了,那你就要認定為殺人,不能認定為傷害,但是德國也有類似于我們的傷害,嚴重傷害、危險傷害,就是我們講的故意傷害他人以特別殘忍的手段,這個傷害他人造成重傷或者終身殘疾的,要處以十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,對吧。234條第二款,那現在我舉個例子,行為人以特別殘忍的手段殺人,但是至少造成終身殘疾,因為被警察及時制止送到醫院而沒有死,怎么辦,這個時候德國刑法理論和判例的通俗,這個時候立馬變成想象競合,為什么?


如果這個時候還適用法條認為故意殺人的話,那是故意殺人未遂,未遂的話就是可以從輕減輕,那就看你只處3年上十年以下,對不對,可能只處三年以上十年以下,那不行,你想一想,單純傷害的時候這個都是要處以十年以上到死刑、所以這個時候德國的刑法理論通俗就馬上變成想象競合,認為組織行為同時觸犯兩個罪,故意殺人罪和故意傷害罪,哎呀,這個理論啊。很奧妙,這個解釋真是奧妙無窮,追求的就是法律的協調,刑法的公平正義,而不是像我們國內很多學者動不動就說他是刑法的問題,跟我沒有關系,對吧,實際上是自己解釋的不協調,那,同樣,比如那在我們國家保險詐騙最高只處十五年有期徒刑,普通詐騙最高處無期徒刑,對吧?


那假如說我們現在量刑實踐是,我不知道大連是不是,假如說普常的作法是詐騙一千萬就判無期徒刑,假如說量刑標準是這樣子,那個保險詐騙呢,詐騙一千萬,我再說多點,詐騙兩千萬,還定保險詐騙,這個如果是德國,立馬就會認為,當詐騙數額超過一千萬應當判無期徒刑的時候,這個時候詐騙罪和保險詐騙罪就變成想象競合啊,所以,法上競合和想象競合他是,他不是固定不變的,這個??


額,不過,我不是,但你們能不能接受是另一回事了,對不對,但是這個法條競合和想象競合這個區別他不是刑事的標準,那接下來修正案九取消的那個嫖宿幼女罪,對吧,你們這都知道的,這個總是有人問我,說取消對還是不對,我說無所謂,額,不取消有問題嗎,不取消沒有問題,為什么說不取消沒有問題呢,這就涉及到構成要件的交叉,我是怎么理解的呢,我是認為,如果說嫖宿幼女和普通奸淫幼女相比是法條競合,那嫖宿幼女是特別法條,這是勉強可以接受的,勉強可以接受,為什么嫖,奸淫幼女通常說,普通的奸淫幼女是處以3年以上十年以下,那嫖宿幼女呢,嫖宿幼女是處五年以上,十五年以下,所以有人嫖宿幼女,你定嫖宿幼女處五年以上十五年以下的話,這個比奸淫幼女要重對吧,對不對?


要重吧,特別法條,也可以理解,對不對。也可以,問題是,比如說, 嫖宿幼女致人重傷死亡,多次奸淫幼女奸淫幼女多人,如果是奸淫幼女致人重傷死亡,多次奸淫幼女,奸淫幼女多人,那就236條第三款,處十年以上有期徒刑,無期徒刑或者死刑,那我就認為,在這種情況下他們是想象競合,按照我的觀點,那就是想象競合,這個嫖宿多人和多次嫖宿幼女,致人重傷死亡的嫖宿幼女請假惡劣等等這些,他和奸淫幼女就是想象競合,想象競合意思就是說你犯了兩個罪我按照一個最重的法律的去處罰,于是你就還是可以定他強奸罪,適用236條第三款,而且還可以再從重處罰,所有按照我的這個觀點,嫖宿幼女對行為的處罰沒有放縱,有的人不懂法,包括個別人大代表,總說一句話,奸淫幼女可以判死刑,嫖宿幼女怎么不能判死刑,嫖宿幼女本身不能判死刑,問題是黨擬嫖宿幼女致人重傷死亡認定為奸淫幼女的時候當然可以判死刑,對不對?


這一次刪,在某種意義上來講,是因為沒有正確理解嫖宿幼女和法條競合的關系,把他刪掉,所以你可以說這次刪除了嫖宿幼女,是導致對通常的嫖宿幼女的處罰變得更輕了,對不對,他就變成三年以上十年以下了嘛,原本是五年以上十五年以下的嘛,對不對,恩,他現在變成3年以上了那你說嫖宿幼女比普通奸淫幼女重一點沒有理由嗎,我怕覺得也有道理啊,對不對,你不能說嫖宿幼女,幼女同意了,那怎么還處罰重一點,幼女的同意是無效的嘛,所以這個同意你不要把它當回事,無效嘛,對不對,無效的就不要,不要考慮了嘛,但是你說為什么可以重呢,我覺得,你看,第一個是行為人以為是賣淫的,所以他對幼女這種??摧殘的時間肯定比普通奸淫幼女的數據要長的多,對吧,這是可以想象的嘛,對不對?


第二,預防的必要性大,一般預防必要性大,法律性他是可以提高的,而不是單純的看違法的輕重,比如說故意毀壞財物和盜竊相比,你作為被害人你想一想,你有兩步一模一樣的手提電腦,一個人一個電腦被人砸壞了,另一個被人家偷了,你他偷那個誰,你會發現偷的可以追回來,那個砸壞的呢,砸毀的你追不回來了,對吧?


從對于你的財產侵害來講,故意毀壞財物是更嚴重的,可是從古至今沒有哪一個時代,哪一個國家對故意毀壞財物罪規定的法律性重于盜竊的,為什么,故意毀壞財物罪的一個預防的必要性小,沒有人動不動就去毀壞別人的財物,但是盜竊罪預防的必要性大,對吧所以他法律性就重,那嫖宿幼女為什么法律性重一點,我就是這個道理的,這個意義上來講,你說刪掉好嗎?刪掉可能不好,對不對,但你要再回過頭來說,哎呀,我們刑法也是太重了,輕一點可以,那你刪掉也可以,對吧?


但是不管刪不刪,就是是法條競合和想象競合的??關系是要弄明白的,我,整個國家現在都,我覺得還是有些問題太值得研究的,呃。我原本呢,是說還講一個重點法條的解讀的,但是因為時間的關系我不能講這個問題,因為我昨天答應了我們的組織者,我要講一講這個律師在刑辯的過程要注意的一些問題,我只想提一些建議,原本是只講給律師聽的,但是又有法官,檢察官們在這里,因為我只給律師講的時候我就會說律師有哪些做的不對,對吧,但是我跟法官講課的時候就說法官哪些做的不對,跟檢察官講課的時候就說檢察官做的不對,對吧?我這么多年來所結識的律師,包括外國的律師,我也跟許多律師討論過很多案件。下面我只是想提出一些建議。我沒辦法去建議怎么做好律師,對吧,這個我做不到。我從來沒有做過律師也從來沒有做過代理人。我只是要講不要做什么。(請看下)

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