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先來聽聽張明楷老師燒腦的刑九講座[上]

2015-11-2 11:43| 發布者: scyjlaw | 來自: 社科大家

摘要: 張明楷,男,1959年7月生,湖北仙桃人。清華大學法學院教授,博士生導師。1989年到日本東京都立大學法學部研修,1995年任日本東京大學法學部客座研究員,1996年任日本東京都立大學法學部客座研究教授,曾任中南政法 ...


一周后“刑九”實施,實施前,先來聽聽張明楷老師燒腦的刑九講座

來源|社科大家

張明楷

張明楷,男,1959年7月生,湖北仙桃人。清華大學法學院教授,博士生導師。1989年到日本東京都立大學法學部研修,1995年任日本東京大學法學部客座研究員,1996年任日本東京都立大學法學部客座研究教授,曾任中南政法學院法律系主任。1998年2月調入清華大學

女士們先生們,上午好!很高興來到美麗的大連,和大家一起就刑法修正案(九)做一個交流,修正案(九)通過之后我是第一次講這個內容,我原本以為只是跟律師講,沒想到除了律師之外還有很多其他方面的人士。大家知道這個講課是要看對象的,對象多了的話這個課可能就不太好講。當然也有人主要不是來聽課的,聽說有人就是想來看看張明楷究竟長得什么樣,如果是這樣的話,那就很慚愧,很抱歉,讓大家失望了。


我講《修正案九》肯定不是從所謂立法原意、立法本意、立法者、起草的時候他們怎么想,修改的過程中又有怎么想,為什么修改。我不喜歡講這樣的東西,因為我從來不相信有立法原意、立法本意。


法律一經產生就是個獨立的存在,不以他的起草人的意志為轉移,法律是什么意思,絕對不是說由起草的人說了算,也不是由審議草案的人說了算,就像一個孕婦生了小孩之后,這個小孩就是一個獨立的存在,那么這個小孩是什么樣的絕對不是以他的媽的意志為轉移。


法律就是如此,所以我不可能去講立法原意、我也不相信立法原意。我要講一個小故事:很多人都知道我是主張盜竊是可以公開的,就是不需要秘密竊取完全可以公開。有一次我在一個在職的研究生班上討論式的講課的一個班上,我花了將近一個小時一節課講盜竊是可以公開的,不要求秘密,講之后有一個公安局的一個同志站起來,他說“老師我覺著按照立法本意,按照立法原意盜竊就應該是秘密而不可能是公開的”。


我就問我說請問“你理解的盜竊只能是秘密竊取的這個立法原意是從哪獲得的?你是怎么知道的?”然后他就不吭聲,我就煽動其他同學,我說“他有獲得立法原意、立法本意的路徑。你們都沒有,所以你們要問問他,看他怎么獲得的,你們以后也可以有獲得立法原意的途徑。”其他同學就在那里說“你說呀,你說呀,你怎么知道的,你怎么知道立法原意是要秘密的,不是要求公開的?”他最后來一句:“我就是這么認為的”。


我說:“你就這么認為的,你就說是立法原意,你什么理由都不講就說你這是立法原意,我講了一個小時講了那么多道理,為什么不可以是法律的真實的含義?”所以我就認為那些經常說法律是什么意思,是什么立法原意的人,我覺得都是在騙人。因為我們根本沒有人獲得立法原意的路徑,而且獲得立法原意是沒有用的。


我今天講的完全是出于我自己對《刑法修正案九》的理解。因為剛公布還未開始實施,所以很多問題還沒有暴露出來,所以我只是從我自己想到的一些方面來講一講幾個問題。我先用歸納的方法從宏觀的角度講幾個問題。如果有時間我再從一些具體的罪來做一些我自己的理解。那就只能是看時間了。


第一個大問題:法律后果的完善

法律后果在刑法上可以分為兩大類。一類是刑罰,一類是非刑罰。非刑罰呢又分為兩大類。一類呢就是我們37條所規定的就是所謂的非刑罰的法律后果,狹義的。另外一類就是保安處分。


那么我在這里講的法律后果的完善主要是講保安處分和刑罰的完善,保安處分和刑罰不一樣,這個概念盡管在司法上很陌生,但是實際上從1979年刑法開始就有保安處分。


比如說我們現在17條最后一款規定因不滿16周歲不予刑法處罰,應當責令他的家長及監護人加以管教,必要時由政府收留教養。18條規定的以及現在的新的刑事訴訟法最后一張規定的,對有暴力行為的精神病的強制治療就是保安處分,那么保安處分呢,在我們國家實際上是分兩類,一類適用于實施了違法行為,實施了不法行為但是沒有責任的人,也就是我剛才舉的這兩個條文就是如此,比如說13歲的人15 歲的人一致實施了盜竊行為,對這樣的人是可以由政府收容教養的,但是他們并不構成完整意義上的犯罪。


他們只是構成違法、不法層面意義上的犯罪。那精神病人實施暴力行為也一樣,那政府需要去強制治療的,那這就是保安處分,這個意義上的保安處分并不是要以法律去譴責行為人,因為他沒有責任是不可以去譴責的,但是是為了保護社會的安全、保護社會的安定,防止他們侵害這個社會所以要施加這樣的保安處分,這就是保安處分。


從保安處分這個就可以看出來:不法、違法、和責任是要分開的,不可以采取所謂主客觀相統一的違法論。違法不違法就是客觀的評判。沒有責任能力,沒有達到責任年齡乃至沒有故意、過失你的行為就是違法的。我們不可以說13歲和15歲的人盜竊是合法的,我們不可以說一個精神病人他殺人、他傷害人是合法的,他們是違法的。


所以精神病人的殺人和正當防衛的殺人性質完全不同。正當防衛的人他實施的就是正當行為,不違法。我們不可以說一個人實施了正當防衛行為之后我們還要教訓他你以后不能再實施正當防衛,那是不可能的,但是是一個意外事件致人死亡,我們可以跟那個人說,盡管你不構成犯罪但是下次注意。為什么?就是你客觀的行為造成了法益侵害的結果。


同樣,精神病人殺了人,這個行為就是違法的,所以保安處分以行為違法為前提,這個違法不是講一般意義的違法,就是講違反刑法,換句話說15歲的人盜竊以及精神病人殺人都是違反刑法的,具有刑事違法性,所以違法不是所謂主客觀統一的都是客觀的。


那么當行為違法之后才討論他的責任,那么我們現在刑法上的保安處分還有另外一類,另外一類是什么,就是說適用于完全構成犯罪的人,剛才我講的的一類是行為違法但他不構成犯罪;那么另外一類保安處分是完全構成犯罪的在適用刑法的同時也可以適用保安處分。那么最典型的《修正案八》規定的禁止令。禁止令不是刑罰就是保安處分,被判處管制的、被刑罰的他就是一個保安處分,他不是刑罰的執行方式,你如果說宣告緩刑的時候這個禁止令就是在執行緩刑,這個說法是不成立的。


那《修正案八》的禁止令他是和管制他是同時實施的。那現在《修正案九》規定了一個叫職業禁止或者叫從業禁止,就是《修正案九》的第一條

修正案(九)的第一條“因利用職業便利實施犯罪,或者實施違背職業要求的特定義務的犯罪被判處刑罰的,人民法院可以根據犯罪情況和預防再犯罪的需要,禁止其自刑罰執行完畢之日或者假釋之日起從事相關職業,期限為三年至五年。


第三款還規定“其他法律和行政法規對禁止職業另有規定的從其規定。”不管是法官律師還是檢察官對這個條文應有足夠的重視,因為禁止職業雖然不是刑罰,但是它比很多刑罰的后果嚴重得多,因為你不得從事某個職業,對你生活的影響特別大。


關鍵是說,雖然只是3-5年但是后面第三款說“其他法律和行政法規對禁止職業另有規定的從其規定。”但我們有法律行政法規可以規定終身禁止從事某種職業的。比如說,證卷法第二百三十三條規定,違反法律行政法規或者國務院證卷監督管理規定的,證卷管理機構有關規定的,情節嚴重的,國務院證卷管理機構可以對有關責任人采取證卷市場禁入的措施。


這個禁入是什么意思呢,就是在一定期限內乃至終身不得從事證卷業務,或者擔任上市公司的董事監事和高級管理人員等等。那一個人如果以前是從事證卷業務的,因為比如說從事內幕交易的,泄露交易信息等等構成犯罪,那么有可能終生不得從事證卷業務,這個保安處分很嚴厲的,有時候律師不只是辯刑罰后果了,保安處分的后果也要辯。


這個具體內容我簡單的說一下,利用職業便利實施犯罪違背職業要求,這個職業很明顯也包括了職務,比如說利用職務便利收受賄賂的,受賄的人在刑罰得同時宣告職業禁止的保安處分,完全有可能。因為職務只是職業的下位概念,利用職業便利當然也包含利用了職務便利,違背職業要求當然也包含要求職務要求,這是職務與職業的關系。


那么判處什么樣的刑罰可能宣告職業禁止,可以肯定判處拘役和有期徒刑完全可以的,因為至刑罰執行完畢后或者假釋之日。刑罰執行完畢和拘役、有期徒刑執行完畢是沒問題的,那管制呢,我覺得也有可能,管制通常情況下是不需要的,但是當其他法律規定要求宣告職業禁止的時候,那么判處管制是必須的,因為第三款明文規定說要從其規定。


我剛才為什么說管制原則上不需要宣告職業禁止,因為管制是可以宣告禁止令的,禁止令當然也包含禁止你在一定期限內不得干什么,不得接觸什么人,不得進入什么場合,還有不得從事某種職業。


所以管制通常不需要但不排除,那問題是被判處無期徒刑和死緩的人有沒有可能宣告職業禁止,我覺得也是可能的,問題是在什么時候宣告。法院不可能在判處無期徒刑和死緩的同時,宣告刑罰執行完畢后的假釋事情,那么這個時候禁止職業是不可能。大家想一想這個宣告是矛盾的,無期徒刑和死緩是終身在監獄的,沒有執行完畢如何宣告職業禁止,但是如果在宣告減刑裁定減刑、裁定假釋的時候宣告職業禁止完全可能,這也是第三款規定的“其他法律和行政法規對禁止職業另有規定的從其規定。”


所以如果他犯的罪雖然在刑法上判處無期和死緩的,但是當裁定執行完畢和假釋的時候按照其他法律規定應當職業禁止。這個條文看上去,好像是有矛盾的得地方,假釋明文規定的條件就是沒有再犯罪的危險,但是修正案(九)規定“依照犯罪情況和預防犯罪的需要宣告從業禁止”這不是矛盾的嗎?一方面說假釋之后要職業禁止,假釋的時候又沒有再犯罪的危險,又說根據再犯罪和預防再犯罪的需要職業禁止,那這個人是有再犯罪的危險還是沒有啊,如果有就不應當假釋,如果沒有就不應當職業禁止。


我這個人是不喜歡批判法律的,我要把它說圓了,職業禁止不是刑罰是保安處分,假釋的時候只是說沒有必要用刑罰執行防止再犯罪,但是用保安處分的方法預防再犯罪的需要。這是不同的,換句話說我不要把他關在監獄里預防犯罪,既然這樣就可以假釋,但是假釋出來之后我有用禁止職業的這個預防再犯罪。我覺得需要這樣理解,這樣剛好也說明職業禁止是保安處分,而不是刑罰執行的方法。


這個條文還有另外要研究的,比如說“其他法律和行政法規對禁止職業另有規定的從其規定。”從其規定的時候,如果這個行為構成了犯罪法院要不要宣告職業禁止,因為其他職業禁止都是由行政機關規定的,比如說剛剛講的證卷法的職業禁止是由國務院證卷管理機構決定的,那只是說一般違法的時候,就由國務院證卷管理機構決定,那如果他的證卷行為構成犯罪了之后有兩種情況,一種情況是作為犯罪案件處理之前國務院證卷管理機構就已經決定對行為人宣告終身禁止從事證卷業,比如說,那么后來作為刑事案件到了法院。


另外一種情況,行為人從事證卷犯罪直接進入到刑事司法程序,國務院證卷監督管理機構沒有按照行政法給他什么處分,沒有按照行政法律規定宣告職業禁止。法院這個時候該怎么辦,我的看法是,不管國務院證件監督管理機構宣布職業禁止沒有,法院都必須另行宣告職業禁止,法院根據什么宣告呢,法院只是說根據其他行政法規規定的條件、期限宣告職業禁止,不是說從其規定是國務院其他機構宣布法院就不管了,大家可能就問了,你為什么要這樣講呢?從其規定就哪個機構宣布就那個去做嘛,你憑什么要法院宣告呢,這個就是法律之間平衡和協調的問題。


因為什么,法院宣布職業禁止的時候如果行為人違反職業禁止,按照修正案(九)第一條第二款規定情節嚴重的要判拒不執行裁定罪,這是明文規定的。比如說,法院宣告禁止從事證卷業務他違反了,它照樣從事證卷業務情節嚴重,那公安機關可以以拒不執行判決裁定罪立案偵查,法院要判他這個罪。


迄今為止我們的法律行政法規所規定的職業禁止是最有必要的,是在刑法修正案(九)規定的證卷法等等,規定職業禁止的是最需要職業禁止的,如果只是有其他行政機關決定職業禁止的話,意味著什么,最需要職業禁止的由于只是由行政機關決定的他違反了之后卻不構成拒不執行判決裁定罪,哪有這樣的道理的,這是不符合法律的最基本的協調性要求的。


所以我要把這里的從其規定解釋為,法院在宣告職業禁止的時候只是適用其他法律和行政法規規定的條件和期限是這個從其規定,不是說其他法律和行政法規有規定的時候法院就不管了、不宣告了。不宣告了就會出現剛才我講的,不公平的現象。不過呢,在宣告職業禁止的時候,不可以把禁止的職業定的太寬泛,太寬泛會導致他沒辦法工作就沒有生活來源了。


比如說,有的人犯了職務侵占罪,他在公司企業工作但是他犯了職務侵占罪,結果法院禁止他在公司企業工作那怎么辦,他去國家機關工作?那不可能啊。所以這個就會導致他再犯罪,他沒有生活來源了嘛。所以這個禁止的職業不可以太寬泛。


我們國家人事部門對職業有些分類,分為打大類、中類、小類等等很多。我也不可以籠統地說,有些大類它的范圍很窄,通常情況是小類,某些情況是中類可能要看具體的情況,總之要你能夠使刑罰執行完畢后被假釋的人能在社會中找到工作,不至于他沒辦法工作的職業禁止,這是刑法修正案(九)規定的保安處分,這也是法律后果的一種完善。


從修正案(八)到修正案(九)很清楚的看出來,保安處分的措施越來越多,保安處分也越來越完善,那么這個我覺得也是刑法學者以后研究的問題。


刑罰的完善我就簡單的說幾句,比如說:死緩,死緩制度在修正案九之前是說不是故意犯罪的,二年考驗期滿后減為無期徒刑。有重大立功表現的,減為有期徒刑。期間故意犯罪執行死刑。


這是79年刑法這么規定的,之后我一直不管在我的書中還是在我的文章中,我都講,這個故意犯罪不可以說任何故意犯罪都要執行死刑。以前我自己設想一些例子,來設想、來證明不應該執行死刑。昨天,有一個省檢察院的副院長我跟他聊了這個問題的時候他給我提供了一個案例。就是一個被告人,因為為強奸致人重傷,被判處死緩,在死緩執行期間沒有任何不良表現。但是有一次有六個人聽說他是強奸犯之后,對他以暴力實施雞奸行為。他在反抗的過程中把一個人的眼睛完全打瞎,這跟我講的時候我說這應當是正當防衛,但是呢這個人還是被認定為故意犯罪,就執行死刑了。


這個很顯然就不合適了。所以我一直以為,這個故意犯罪應當是表明行為人抗拒改造、情節惡劣的故意犯罪。這個才和死緩制度的精神、主旨相協調。為什么不是判死刑而是死緩呢?因為他還是有改造的可能,所以你對故意犯罪也必須這么去理解。那這次修正案九改了,他就是講,這個故意犯罪情節嚴重的才執行死刑。那么這個情節嚴重就應當是什么呢?


表明不只是犯罪情節本身惡劣,還要求這個犯罪表明行為人抗拒改造,情節惡劣。恩,律師同志很關心的還有三百八十三條,關于貪污、受賄的法定刑,本來修正案八的時候就打算改了,不過沒有改成。修改成數額較大、巨大、特別巨大或者有其它嚴重情節的。實際上呢!這個貪污受賄法定刑,它除了這樣改之外,還有一個關于終身監禁的規定。


就是說行為人貪污受賄數額特別巨大或者情節特別嚴重被判處死緩的,如果被判處死緩之后減為無期徒刑,終身監禁,不得減刑、假釋。這個規定實際上是釋放了一個信號,基本上不判死刑立即執行,就我們國家加入的一些國際公約來看,雖然保留死刑,但是相關國際公約的規定死刑只限于某些領域,對經濟犯罪、職務犯罪要是判處死刑立即執行按理說在整個世界上都很罕見的。那判死緩之后改為無期徒刑,那要終身監禁。


也就是指不能減刑、假釋。此外沒有別的意思。這個監禁不同于國外的關押,在有一些國家,比如說日本,它的徒刑和監禁是不一樣的,徒刑是要勞動的,監禁可以不勞動。就是把人關在房間里完了。但是,被判處監禁的一般都是申請服勞役。為什么?一個人在那個房間呆著多難受啊?


比如說,我們一些中國人愛說話,你勞動的時候跟大家講幾句話,一個人關在房間里,那要憋死人了。所以說這個終身監禁不是說關在房間里就完了,不是這個意思。只是說不得減刑假釋。但是,按照我們的觀點,依然可以監外執行。比如說,他有很特殊的病,監獄不能治療,生活沒有自理能力,這還是可以監外執行的。刑法修正案九關于這個貪污受賄的規定一些具體的問題我就不解釋了。接下來就是關于并罰的問題,有期徒刑和拘役并罰的時候,只執行有期徒刑,在座的會有法官的吧?


我首先要談一個看法,不要因為犯了兩個罪,一個是判有期徒刑,一個是判拘役。想著拘役被有期徒刑吸收,就把另一個判有期徒刑的罪判重一點,千萬不要這么做。這樣的做法明顯是不符合刑法的規定。因為,在這個問題上,法律說的就是吸收,既然你是二個罪,分別定罪量刑。既然是分別定罪量刑的話,那就不可以說我在定A罪的時候考慮B罪,把B罪拿進來當A罪的從重處罰情節,然后又對B罪定罪的時候又把A罪拿進來作為B罪的從重處罰的情節。那不就是典型的重復評價嗎?這個是違反罪刑法定的原則。


所以法官量刑的時候,A罪怎么量刑就怎么量刑,不要考慮B罪了。比如只能判拘役的話,你就判拘役吧!如果判拘役的話,那就被吸收了。那假如說B罪法律規定說處三年以下有期徒刑拘役或者管制這個時候,如果這個B罪該判拘役的時候法官還是要判拘役的,有法官想,一判拘役的話就會被有期徒刑吸收了,這個不好吧!那我就判他6個月有期徒刑,不要這樣,因為我剛才說了,我們的關于數罪并罰的量刑和國外不一樣,我們是完完全全分開,先分開定罪量刑,分開定罪量刑就不可以考慮另外一個罪。


這是一個方面,另外一個方面,有期徒刑和管制并罰的時候,或者拘役和管制并罰的時候,那么要在有期徒刑或者拘役執行完了之后再執行管制,這個從立法上面來講,真不那么理想。從行政來看的話,比如說,雖然危險駕駛只判處拘役,但是還有兩個以后經常會發生的罪,它是法定刑被判處拘役或者管制,使用虛假身份證明罪,動不動就用別人的身份證,那就要小心了。


還有一個就是,在座的有學生吧?有替考罪啦,什么英語六級不及格,讓別人代替你去考,這兩個都是犯罪,要處拘役或者管制這個時候律師們就要做一個異常的辯護了,不應當判輕一點的管制,應當判重一點的拘役。因為判拘役之后管制就被吸收,管制之后有期徒刑執行完了還要被執行管制,這是很奇怪的現象,但是也沒辦法,這是為被告人的利益著想。


這個修改實際上帶來了很多問題,這就是我們通常講的牽一發而動全身。因為法律本來就是一個體系,你一個地方變動了,那整個地方都要變。比如說,剝奪政治權利法律原本是怎么規定的呢?如果有期徒刑附加剝奪政治權利的話,是有期徒刑執行完畢之后執行剝奪政治權利,然后剝奪政治權利的效力當然適用主刑執行期間,比如說被告人犯危害國家安全罪中的某個罪,被判處有期徒刑三年,被附加剝奪政治權利四年。那么這個被剝奪的四年政治權利是要從有期徒刑執行完畢開始計算,那有期徒刑執行期間當然剝奪政治權利,就一共剝奪七年了。那管制附加剝奪政治權利之后呢?


法律規定是,剝奪政治權利的期限與管制相等,同時執行。那好,問題來了,我剛才講,這個被告人,按危害國家安全罪被判處三年有期徒附加剝奪政治權利四年,另外,比如說犯了一個罪,被判處二年管制,附加剝奪政治權利兩年。那按照刑法第六十九條的規定原本附加刑應該合并執行,那既然前面剝奪了四年,后面剝奪了二年,應當總共被剝奪六年,要當然適用于有期徒刑執行期間,那不是總共剝奪九年嗎?


可是你現在麻煩了,可能左也出問題,右也出問題,那管制的這兩年剝奪政治權利只能是和有期徒刑剝奪的四年不能相加了,只能是重合了。為什么?有期徒刑剝奪政治權利從有期徒刑執行完畢后計算,執行完畢之日起,又是管制開始執行之日,又根據刑法的規定,管制附加刑剝奪政治權利的要同時執行,所以開始執行管制的時候要執行管制附加剝奪政治權利,又要執行有期徒刑執行完之后剝奪政治權利。就重疊了。這二個重疊了,那就跟六十九條的數罪并罰的附加刑要合并執行好像有沖突了,不過合并執行合并這個詞肯定有二個含義了現在。那我現在就把它合并了,合并就是重疊了。


另外一個合并就是說我不重疊了,那現在沒有辦法,按照我的觀點,這個時候,只能剝奪政治權利管制的二年和有期徒刑剝奪政治權利的四年這兩個就重疊了,總共還是只執行四年的剝奪政治權利,再加上有期徒刑的三年時間。還有,比如說,累犯、被判處管制的不涉及累犯的問題,那比如說一個人前面犯了二個罪,一個有期徒刑三年,一個管制二年,有期徒刑執行完了之后開始執行管制,法律說五年之內再犯應當判處有期徒刑之罪的,是累犯。


那么這個五年從哪一天開始算起,是從有期徒刑執行完了之日算起,還是從那個兩年的管制完了之后算起。應當是前者,那就是說不能從因為剛才不是講了,有期徒刑3年,管制2年,有期徒刑執行完了之后再執行管制的兩年對不對?那這個時候不能說管制執行完了之后都構成累犯,不能這么說,這么算就意味著什么?意味著有期徒刑執行完了之后7年內再犯罪都叫累犯,還是要從有期徒刑執行完了之后起計算,那就是管制執行完之后再有3年,那還是有期徒刑執行完之后5年,那么這之內犯罪算累犯。


還有些問題可能在執行之后還會暴露出來,我現在想到的就是這些問題,還有刑法的法定刑也完善一些了,對單位犯罪的處罰也增加了,這些我就不講了。這是我今天要講的第一個大問題,這就快1個小時了。(請看中)

 

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